Handicap i forskelsbehandlingslovens forstand

Handicapbegrebet i forskelsbehandlingsloven er i konstant udvikling, og der kommer hele tiden nye afgørelser fra såvel Ligebehandlingsnævnet som domstolene. Artiklen har til for­mål at give et overblik over disse forskellige afgørelser på området. Artiklen blev bragt i vores nyhedsbrev første gang i januar 2010 i en kortere version, men da der er sket meget i mellemtiden, følger her en opdatering.

På baggrund af EU-direktiv 2000/78 blev der i 2004 indsat et handicapkriterium i forskelsbehandlingsloven, hvorefter personer ikke må diskrimineres som følge af deres handi­cap. Dette indebærer et forbud mod såvel direkte diskrimi­nation som indirekte diskrimination og chikane. Forskels­behandlingsloven medfører endvidere en pligt for arbejds­giveren til positivt at træffe de fornødne foranstaltninger for, at en i øvrigt kompetent person med handicap kan bestride det pågældende job, medmindre dette vil betyde en uforholdsmæssig stor byrde for arbejdsgiveren.

Det har derfor stor betydning for arbejdsgiveren at vide, hvornår der er tale om et handicap i forskelsbehandlingslo­vens forstand. Der er imidlertid ikke fastsat en definition af begrebet i hverken direktivet eller forskelsbehandlingslo­ven, hvorfor det er domstolene og i sidste ende EU-Dom­stolen, som fastlægger den endelige fortolkning af begre­bet.

Af bemærkningerne til forskelsbehandlingsloven fremgår det, at handicapbegrebet i praksis skal forstås ud fra en bedømmelse af, om personen har en konstaterbar fysisk, psykisk eller intellektuel funktionsnedsættelse, som med­fører et kompensationsbehov i almindelighed. Det fremgår videre, at der ikke kan stilles krav om, at personen har et konkret kompensationsbehov. I retspraksis ses dette krite­rium dog at have haft betydning i flere sager.

Nedenfor er kronologisk anført en række af de afgørelser og domme, som er afsagt om forskelsbehandling på grund af handicap. Selvom de nævnte afgørelser og domme na­turligvis er retningsgivende, er de meget konkret begrun­det, hvorfor man ikke nødvendigvis kan udelukke, at en bestemt lidelse i en anden sammenhæng kan medføre et andet resultat.

Følgende er i praksis anerkendt som handicap i forskelsbe­handlingslovens forstand:

ADHD

Sø- og Handelsrettens dom af 16. august 2011. Medarbejde­ren blev bortvist efter 4 dages ansættelse som sekretær, fordi medarbejderen led af ADHD. Retten henviste til, at ADHD ifølge de lægelige oplysninger er en medfødt til­stand af stationær karakter, som medfører et nedsat funk­tionsniveau af varierende karakter lige fra ingen særlige behov til vidtgående behov for hjælp på arbejdspladsen. Herudover henviste retten til, at arbejdsgiveren havde begrundet opsigelsen af medarbejderen med ADHD-lidel­sen, som arbejdsgiveren mente reducerede medarbejde­rens muligheder for at varetage sekretærfunktionerne på arbejdspladsen. På denne baggrund fandt retten, at der havde været tale om en uberettiget bortvisning i strid med forskelsbehandlingsloven.

Nedsat hørelse

Østre Landsrets dom af 29. juni 2011. Medarbejderen, der var ansat som økonomimedarbejder i det offentlige, led af en medfødt hørenedsættelse, der blandt andet medførte, at medarbejderen ikke kunne betjene telefoner, at hun kun kunne have begrænset kontakt med borgere, og at der ved indretningen af arbejdspladsen skulle tages omfattende hensyn til støj. Østre Landsret fastslog, at medarbejderen var handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand, idet der var tale om en kronisk tilstand, der medførte en funk­tionsnedsættelse, som affødte et kompensationsbehov, for at medarbejderen kunne fungere på lige fod med de øvrige medarbejdere.

Døvhed og tinnitus

Ligebehandlingsnævnets afgørelse af 18. maj 2011. Ved­kommende var døv på det ene øre og havde derudover tinnitus på samme øre. På grund af disse lidelser kunne vedkommende ikke længere varetage sit hidtidige arbejde, og Ligebehandlingsnævnet fandt på denne baggrund, at der var tale om en funktionsnedsættelse, der havde med­ført et kompensationsbehov.

Spastisk lammelse

Vestre Landsrets dom af 25. marts 2011. Arbejdstageren led af spastisk lammelse, og parterne var i denne sag enige om, at spastisk lammelse er et handicap i forskelsbehand­lingslovens forstand. Sagen er således et eksempel på, at der forekommer lidelser, der så tydeligt er handicap i for­skelsbehandlingslovens forstand, at det uden videre kan lægges til grund. 

Nedsat syn

Ligebehandlingsnævnets afgørelse af 2. marts 2011. Arbejds­tageren havde fået nedsat syn efter betændelse i synsner­ven og nethinden. Nævnet lagde ved sin vurdering vægt på, at øjenlidelsen indebar en funktionsnedsættelse, der medførte, at arbejdstageren ikke længere var i stand til at udføre en del af de funktioner, der hidtil havde været en naturlig del af hendes arbejde. Arbejdstageren var således overgået til fleksjob på nedsat tid med arbejdstider, der var tilpasset øjenlidelsen.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse af 29. juni 2011. Ligebe­handlingsnævnet har i en efterfølgende afgørelse bekræf­tet, at nedsat syn kan udgøre et handicap i forskelsbehand­lingslovens forstand.

Skade på håndled

Ligebehandlingsnævnets afgørelse af 2. marts 2011. Arbejds­tageren, som var venstrehåndet, pådrog sig i forbindelse med et færdselsuheld en skade i form af en brækket under­armsknogle ved venstre håndled. Ifølge en lægelig vurde­ring var de efterfølgende gener stationære og havde ind­flydelse på motorikken, bevægeligheden og kraften i hån­den. Det var derfor vanskeligt for arbejdstageren at udføre sit arbejde. Arbejdsgiveren havde dog ikke handlet i strid med forskelsbehandlingsloven, da arbejdstageren ikke havde påvist faktiske omstændigheder, der gav anledning til at formode, at arbejdstageren var blevet afskediget på grund af sit handicap.

Visse følger af sklerose

Østre Landsrets dom af 26. august 2010. Arbejdstageren led af sklerose, hvilket havde medført permanente følgevirk­ninger blandt andet i form af gangbesvær og føleproble­mer i højre side. I Landsrettens vurdering spillede det ind, at arbejdstageren var ansat med løntilskud, havde en per­sonlig assistent samt havde fået udleveret diverse hjælpe­midler fra kommunen, herunder kørestol og rollator. Landsretten vurderede, at der ikke var udsigt til forbedring af arbejdstagerens tilstand, og at der således var tale om en varig funktionsnedsættelse og et kompensationsbehov, der fordrede, at der skulle tages særlige hensyn for, at hun kunne fungere på lige fod med sine kollegaer.

Dommen er anket og forventes afgjort af Højesteret i maj 2012. Vi følger op.

Forælder til handicappet barn

Vestre Landsrets dom af 22. juni 2010. Arbejdstagerens søn fik konstateret en kronisk sygdom, hvilket højst sandsynligt ville medføre en del fraværsdage for arbejdstageren, der var alene med sin søn. På baggrund af den nære tidsmæs­sige sammenhæng mellem konstateringen af sønnens handicap, orientering til arbejdsgiveren herom og afskedi­gelsen af arbejdstageren, fandt Landsretten anledning til at formode, at arbejdstageren havde været udsat for for­skelsbehandling på grund af sønnens handicap. Dommen er i øvrigt i overensstemmelse med EU-Domstolens praksis på området, jf. sag C-303/06, Coleman, nedenfor.

Visse grader af epilepsi

Østre Landsrets dom af 5. maj 2010. Det fremgik af de læge­lige oplysninger i sagen, at epilepsi er en kronisk hjerne­sygdom, og at medarbejderen i den konkrete sag havde sygdommen i en sådan grad, at hans funktionsnedsættelse måtte anses for at skulle kompenseres ved nedsat tid, ligesom der på arbejdspladsen skulle tages særlige hensyn til ham. Han skulle således undgå stress, rutinepræget arbejde, farligt arbejde og maskinbetjening, og han skulle til gengæld have afvekslende arbejde, passende pauser samt konkrete anvisninger, så han kunne forstå sine ar­bejdsopgaver. På denne baggrund fandt Landsretten, at medarbejderen var handicappet i forskelsbehandlingslo­vens forstand.

Hjerneskade

Vestre Landsrets dom af 12. marts 2010. Arbejdstageren havde pådraget sig et kraniebrud i forbindelse med et vold­somt trafikuheld. Som følge heraf blev hun hjerneskadet, hvilket blandt andet medførte hukommelsessvækkelse, koncentrationsbesvær, besvær med at overskue komplice­rede og multiple problemstillinger samt træthed og psy­kisk ændring. Da hjerneskaden således havde medført en varig funktionsnedsættelse, var arbejdstageren handicap­pet i forskelsbehandlingslovens forstand.

Svært nedsat bevægelighed af skulder med smerter

Ligebehandlingsnævnets afgørelse af 23. september 2009. Skulderskaden havde medført en funktionsnedsættelse, som indebar, at arbejdstageren ikke længere kunne fore­tage de nødvendige opgaver indenfor det operative (fysi­ske) arbejdsområde. Han var derfor blevet overflyttet til en afdeling med administrative opgaver. Arbejdsgiveren havde dog ikke handlet i strid med forskelsbehandlingslo­ven, da arbejdstageren ikke havde påvist faktiske omstæn­digheder, der gav anledning til at formode, at han på grund af sit handicap ikke var ydet lige løn for arbejde, der måtte tillægges samme værdi.

Svære rygproblemer

Sø- og Handelsrettens dom af 2. april 2009 - U 2009.1948 S. Retten lagde vægt på, at pågældende havde svære ryg­problemer, der skyldtes nedslidning efter mange års fysisk krævende arbejde, og at problemerne var af varig karakter. Rygproblemerne havde medført en funktionsnedsættelse med et deraf affødt behov for kompensation for, at ar­bejdstageren kunne fungere på lige fod med andre ansatte.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse af 30. juni 2010. Arbejds­tageren led af en medfødt ryglidelse og havde fået bevilli­get fleksjob. Ligebehandlingsnævnet fandt, at arbejdstage­rens ryglidelse indebar en funktionsnedsættelse. Da funk­tionsnedsættelsen medførte, at arbejdstageren ikke kunne udføre en del af de funktioner, der hidtil havde været en naturlig del af hendes arbejde, overgik hun til fleksjob på nedsat tid uden de arbejdsfunktioner, der var rygbe­lastende. Ligebehandlingsnævnet fandt på denne bag­grund frem til, at medarbejderen led af et handicap, men kom dog i sidste ende frem til, at arbejdsgiveren havde godtgjort, at afskedigelsen var begrundet i et sagligt for­mål.

Hypermobile led

Retten i Randers' dom af 12. marts 2009. Det fremgik af de lægelige oplysninger, at arbejdstageren led af hypermobile led og generelle belastningsrelaterede ryg- og ledsmerter, samt at dette medførte en begrænsning i forhold til ar­bejdsmarkedet. Arbejdstageren var derfor ansat i et fleksjob med skånehensyn i form af nedsat timetal, af­vekslende arbejdsopgaver og ingen tunge løft. Retten fandt på baggrund heraf, at arbejdstageren var handicap­pet i forskelsbehandlingslovens forstand. Retten fandt imidlertid ikke, at arbejdsgiveren havde krænket arbejds­tagerens rettigheder efter forskelsbehandlingsloven, da arbejdsgiveren dels ikke var forpligtet til at reducere time­antallet for arbejdstageren, dels havde tilbudt arbejdstage­ren ansættelse i en anden stilling på nedsat tid.

Følgende er ikke anerkendt som handicap i forskelsbehand­lingslovens forstand:

Hul i hjertet

Ligebehandlingsnævnets afgørelse af 24. juni 2011. En med­arbejder fødte en søn med hul i hjertet og påstod sig for­skelsbehandlet på grund af sønnens handicap. I en lægelig udtalelse blev det vurderet, at sønnen ville komme sig over sin hjertesygdom, men med stor sandsynlighed ville have en forsnævring af lungepulsåren, hvilket kunne medføre be­grænsninger i hans hverdag, idet han ville have nedsat udholdenhed og ville blive hurtigere forpustet end sine jævnaldrende. Ligebehandlingsnævnet lagde ved sin vur­dering vægt på, at den eventuelle funktionsnedsættelse på lang sigt ikke med tilstrækkelig sikkerhed kunne anses for et handicap i lovens forstand.

Visse grader af epilepsi

Ligebehandlingsnævnets afgørelse af 24. marts 2010. Ligebe­handlingsnævnet lagde vægt på, at vedkommende forven­tede at være anfaldsfri inden for et halvt år, og at epilepsien derfor var en midlertidig tilstand.

Skuldersmerter

Sø- og Handelsrettens dom af 24. august 2009 - U 2009.2792 S. Der var ikke tale om et handicap, da arbejdstageren var fortsat på arbejdet efter den pådragne arbejdsulykke, uden at der blev taget særlige foranstaltninger eller gjort op­mærksom på en funktionsnedsættelse. Ledelsen kendte således ikke til lidelsen. Endvidere havde arbejdstageren efter afskedigelsen fået job med lignende fysisk arbejde. Disse informationer sammenholdt med den lægelige ud­talelse førte til, at der ikke var tale om funktionsnedsæt­telse med dertil hørende kompensationsbehov.

Muskulære skader som følge af elektrisk stød

Vestre Landsrets dom af 20. marts 2009 - U 2009.1966 V. Arbejdstageren havde fået elektrisk stød under en arbejds­ulykke. Arbejdstageren var ikke handicappet i forskelsbe­handlingslovens forstand, idet der bl.a. blev lagt vægt på de lægelige udtalelser om, at prognosen var overvejende positiv, at en læge forventede, at arbejdstageren ville blive fuldt arbejdsfør og formentlig helt symptomfri på længere sigt, at Arbejdsskadestyrelsen ikke havde fundet, at ar­bejdstagerens arbejdsevne var varigt nedsat, og at hun på tidspunktet for domsafsigelsen bestred en ny fuldtidsstil­ling.

Kronisk hovedpine

Retten i Svendborgs dom af 26. maj 2008. Retten anførte, at enhver kronisk sygdom kunne siges at have karakter af et handicap, men at dette var for vidtgående en fortolkning af forskelsbehandlingslovens handicapbegreb. Da den kro­niske hovedpine ikke medførte en funktionsnedsættelse, men blot et hyppigere fravær, fandtes det ikke at udgøre et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Sklerose

Vestre Landsrets dom af 11. oktober 2007 - U 2008.306 V. Landsretten fandt det bevist, at arbejdstagerens sygdom, navnlig på grund af den særlige sklerose-træthed med føleforstyrrelser og koncentrations- og hukommelsesbe­svær, havde medført en funktionsnedsættelse. Landsretten fandt imidlertid ikke grundlag for at fastslå, at funktions­nedsættelsen, som den forelå på opsigelsestidspunktet, og som der alene skulle kompenseres for i form af en yderli­gere nedsættelse af arbejdstiden, kunne anses for et han­dicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Posttraumatisk stresssyndrom

Vestre Landsrets dom af 1. oktober 2007. Landsretten fandt, at arbejdstagerens sygdom havde medført en funktions­nedsættelse, men Landsretten fandt ikke grundlag for at fastslå, at funktionsnedsættelsen, som den forelå på opsi­gelsestidspunktet, og som der alene skulle kompenseres for i form af en nedsættelse af arbejdstiden, kunne anses for et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

EU-domstolen har desuden fastslået:

At forbuddet mod forskelsbehandling ikke begrænser sig til ansatte, der selv har et handicap

Sag C-303/06, Coleman. Det følger af dommen, at såfremt en ansat yder størstedelen af den nødvendige pleje for sit handicappede barn, er den ansatte også beskyttet mod forskelsbehandling fra arbejdsgiveren som følge heraf.

At sygdom og handicap ikke umiddelbart kan ligestilles

Sag C-13/05, Navas. EU-Domstolen udtalte, at en person, der er blevet afskediget af sin arbejdsgiver udelukkende på grund af sygdom, ikke er omfattet af den generelle ramme for bekæmpelse af forskelsbehandling på grund af handi­cap, og at sygdom i sig selv ikke kan anses for en grund, der sidestilles med de grunde, der er omfattet af forbuddet mod forskelsbehandling, jf. direktiv 2000/78.

Sammenfatning

Som det fremgår af de gennemgåede afgørelser, er der en overvægt af sager, hvor det anerkendes, at der er tale om handicap. Hvis man som arbejdsgiver overvejer at opsige en person, der lider af en sygdom, er det således vigtigt at gøre sig overvejelser om, hvorvidt sygdommen eventuelt kan udgøre et handicap i forskelsbehandlingslovens for­stand.

Arbejdsgivere, der har en medarbejder, som er handicap­pet i forskelsbehandlingslovens forstand, skal sørge for passende foranstaltninger, så den handicappede medar­bejder så vidt muligt kan udføre sit arbejde på lige fod med sine ikke-handicappede kollegaer. Hvis arbejdsgiveren på et tidspunkt får behov for at afskedige den handicappede medarbejder, er det vigtigt, at arbejdsgiveren kan bevise, at der er truffet passende foranstaltninger i forbindelse med tilrettelæggelsen af den handicappede medarbejders arbejde.

I forhold til kravet til arbejdsgiveren om at træffe passende foranstaltninger kan det give anledning til tvivl, om ar­bejdsgiveren er forpligtet til at bevillige den ansatte ar­bejde på nedsat tid, samt om behov for arbejde på nedsat tid i sig selv er tilstrækkeligt til at fastslå, at der er tale om handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Det er derfor ved to kendelser fra henholdsvis Sø- og Handelsret­ten og Højesteret bestemt, at disse spørgsmål skal ind­bringes for EU-Domstolen. Vi afventer EU-Domstolens afgørelse og følger op, når der er nyt i sagen.

Som det fremgår af den gennemgåede praksis, bør man som arbejdsgiver være varsom, før man afskediger en han­dicappet medarbejder eller i øvrigt behandler en handicap­pet medarbejder anderledes end ikke-handicappede med­arbejdere. Hvis domstolene eller Ligebehandlingsnævnet kommer frem til, at man som arbejdsgiver har forskelsbe­handlet en medarbejder eller jobansøger, kan det komme til at koste dyrt. Godtgørelsesniveauet for afskedigelse af en handicappet medarbejder i strid med forskelsbehand­lingsloven er på mellem 6 og 9 måneders løn - afhængig af medarbejderens anciennitet. I andre tilfælde, hvor en job­ansøger eksempelvis ikke kommer i betragtning til en stil­ling på grund af sit handicap, eller hvor en medarbejder ikke bliver tilbudt lønforhandling på lige fod med sine kol­legaer, vil godtgørelsesniveauet typisk ligge mellem kr. 25.000 og 50.000.