Udvalgte danske afgørelser fra 4. kvartal 2011

Afgørelser fra byretterne

Erhvervsorganisation idømt bøde på kr. 400.000 for at overtræde konkurrenceloven ved at udsende omkost­ningsprognoser til medlemsvirksomheder

Københavns Byret har idømt Dansk Transport og Logistik en bøde på kr. 400.000 for at overtræde konkurrencelovens for­bud mod konkurrencebegrænsede aftaler ved at udsende omkostningsprognoser til organisationens medlemsvirk­som­heder.

Københavns Byret har den 15. december 2011 fastslået, at brancheorganisationen Dansk Transport og Logistik ("DTL") har overtrådt konkurrencelovens § 6, stk. 1, ved at udsende omkostningsprognoser til dets medlemsvirk­somheder. Der var tale om en årlig prognose, hvor for­eningen angav sin forventning til udviklingen i en række omkostningsposter og en forventet årlig procentvis samlet omkostningsstig­ning for vognmandsvirksomhe­der.

Retten fandt, at omkostningsprognoserne var egnede til at samordne medlemsvirksomhedernes fastsættelse af priser på samme måde, som havde der været tale om udsendelse af vejledende prisforhøjelser. Retten fastslog ligeledes, at DTL havde handlet groft uagtsomt i forbin­delse med over­trædelsen af konkurrenceloven ved ikke at have sikret sig, at udsendelsen af materialet ikke var i strid med konkur­renceloven inden udsendelse.

Retten fandt, at der var tale om en grov overtrædelse af konkurrencereglerne. Ved fastsættelsen af bøden var det en skær­pende omstændighed, at DTL er en professionel erhvervsorganisation med mange medlemmer, der har efterspurgt og fået prognosen stillet til rådighed. Ligele­des var det en skærpende omstændighed, at overtrædel­sen var sket over en årrække. Af formildende omstæn­digheder lagde retten vægt på, at der ikke forelå oplys­ninger om, at prognosen havde været benyttet i et for­søg på at be­grænse priskonkurrencen gennem en sam­ordning af med­lemmernes priser. Endelig lagde retten vægt på, at DTL selv stoppede udsendelsen af progno­serne, da DTL blev op­mærksom på, at dette kunne være i strid med konkurrence­reglerne.

Afgørelser fra Konkurrencerådet

Furesø Kommune har givet konkurrenceforvridende støtte ved at udleje en grund på fordelagtige vilkår

Konkurrencerådet har fastslået, at Furesø Kommune har til­delt konkurrenceforvridende støtte ved at udleje et jordareal til en daglig­varebutik på vilkår, der var mere fordelagtige end normale markedsvilkår.

Konkurrencerådet har den 21. december 2011 fastslået, at Furesø Kommune har overtrådt konkurrencelovens § 11a ved at give konkurrenceforvridende støtte til Irma – belig­gende på en af kommunen ejet grund i Værløse Bymidte – i form af fordel­ag­tige lejevilkår.

Baggrunden for sagen er en lejekontrakt fra 1979 ind­gået mellem daværende Værløse Kommune (nu Furesø Kom­mune) og dagligvarekæden Irma (et dattersel­skab ejet af Coop Danmark A/S). Lejeaftalen var udfærdi­get således, at Irma betalte en reduceret leje i en 4-årig ind­køringsperiode. Derudover indeholdt kontrakten en bestemmelse, der fra og med den 1. januar 1987 be­græn­­sede den årlige leje og gav Irma mulighed for at få tilbage­betalt eventuelt for meget betalt leje efter ud­løbet af hvert kalenderår. I medfør af bestemmelsen kunne blandt andet Irmas årlige brutto­omsætning på­virke størrelsen af lejen i nogle tilfælde således, at Irma det pågældende år ingen leje skulle betale, hvilket faktisk var tilfældet i en lang årrække.

En uafhængig vurdering blev foretaget af to vurderings­mænd, der fandt, at der intet usædvanligt var i en jord­leje­kontrakt på 46 år, en reduktion af lejen i en indkø­ringsperi­ode på 4 år eller en lejebetaling fastsat som en fast pro­centdel af omsætningen. Vurderingsmændene påpegede dog en række elementer, som ikke var sæd­vanlige i en jordlejekontrakt som den pågældende. Det blev påpeget, at lejeberegningsmetoden samt det fak­tum, at parterne allerede i 1979 havde aftalt vilkår for en begræns­ning af lejen fra 1987 og frem – uden at Værløse Kommune kunne regulere lejen i opadgående retning, f.eks. hvis udviklingen i det udlejede areal gav anledning hertil – var usædvanlig. Vurderingsmændene var derfor af den opfattelse, at leje­kontrakten burde have indeholdt en bestemmelse, der gav mulighed for at evaluere leje­betalingen hvert 5. år.

På denne baggrund kom vurderingsmændene frem til, at Irma havde lejet det pågældende areal på vilkår, der var bedre end dem, der generelt blev anvendt på markedet i 1979. Coop påpegede, at de i forbindelse med indgåel­sen af kontrakten havde påtaget sig restriktive vilkår, da Irma var forpligtet til at opføre en bygning på arealet, som i udgangspunktet skulle anvendes som supermar­ked samt påtaget sig risikoen for bundforholdene på grunden. Coop mente som følge af påtagelsen af disse vilkår, at de var berettiget til den lavere leje. Konkurren­cerådet fandt dog samlet set, at kontraktens vilkår var så usæd­vanlige og fordelagtige for Irma, at der alligevel var tale om konkurrence­forvridende støtte.

Bestemmelsen om konkurrenceforvridende støtte blev imidlertid først indført i konkurrenceloven i år 2000, hvor­for Konkur­rencerådet hverken havde hjemmel til at kræve støtte tilbagebetalt eller til at pålægge Furesø Kommune at ophøre med støt­ten.

Københavns Lufthavne har misbrugt en dominerende stil­ling

Konkurrencerådet har fastslået, at Københavns Lufthavne har misbrugt virksomhedens dominerende stilling på mar­kedet for aero­nautiske terminalydelser ved at opstille di­skriminerende betingelser for benyttelse af CPH Go termi­nalen.

Konkurrencerådet har den 21. december 2011 fastslået, at Københavns Lufthavne har misbrugt dets domine­rende stilling ved at stille diskriminerende krav til flysel­skaber i forbindelse med brugen af lavpristerminalen CPH Go. Ter­minalen åbnede den 31. oktober 2010 og benyttes på nuværende tidspunkt alene af ét lavprissel­skab.

Sagen startede i 2010, da SAS og International Air Trans­port Association ("IATA") klagede til Konkurrence- og For­brugerstyrel­sen over, at de såkaldte "Terms of use" (ad­gangskriterier) for benyttelse af CPH Go terminalen var diskriminerende. 

Ud af de 18 kriterier – der er fastsat i "Terms of use" – som alle skal være opfyldt, før end et luftfartsselskab kan be­nytte CPH Go, fandt Konkurrencerådet, at 3 af disse var diskriminerende. Rådet fastslog ligeledes, at Køben­havns Lufthavne indtog en dominerende stilling på mar­kedet for aeronautiske terminalydelser til luftfartsselska­ber og passagerer, uanset om det geogra­fiske marked skulle afgræn­ses snævert til alene at omfatte Køben­havns Luft­havne eller bredere til også at omfatte Malmö og Odense Lufthavn.

De 3 omstridte betingelser var:

• At bagage fra passagerer, som skifter fly i Køben­havns Lufthavn ("transferpassagerer"), ikke må håndteres i CPH Go (transferbagage) – samtidig var der krav om, at bagage fra CHP Go skulle håndteres på et ældre bagageanlæg (BF2) (dette anlæg kan ikke håndtere transferbagage)
• At flyselskaberne og deres personale ikke måtte be­nytte containere til at laste fly med bagage 
• At kun fly med et vingespænd på 24-36 meter måtte bruge CPH Go

Konkurrencerådet fandt, at de stillede krav var diskrimi­ne­rende, da der var tale om ulige vilkår for adgang til ydelser af samme værdi. Dermed ville flyselskaber, der har trans­ferpassagerer og/eller anvender containere til at laste fly­ene og/eller benytter fly med vingespænd, der er større eller mindre end 24-36 meter, være udelukket fra at be­nytte CPH Go. Disse luftfartsselska­ber mistede dermed muligheden for at opnå de fordele, som benyt­telsen af CPH Go medfører, herunder en konkret bespa­relse på kr. 20 pr. passager, idet disse luftfartsselskaber i stedet måtte be­nytte de dyrere faciliteter, der stilles til rådighed i lufthav­nens terminal 2 og 3. Konkurrencerå­det var derfor af den opfattelse, at disse luftfartsselska­ber blev stillet ringere i konkurrencen med de selskaber (på nuværende tidspunkt kun ét), der benytter CPH Go. Da betingelserne ydermere ikke var objektivt begrundet, og Københavns Lufthavne selv havde angivet, at de havde en interesse i alene at til­trække nye kunder og ikke-eksisterende kunder til CPH Go, udgjorde dette et mis­brug i strid med konkurrencelovens § 11.

På den baggrund pålagde Rådet Københavns Lufthavne at ophæve betingelserne om, at transferbagage ikke må håndteres i CPH Go, at kunder i CPH Go alene må bagage­sortere på et ældre bagageanlæg (der ikke kan håndtere transferbagage) samt at flyselskaberne og deres personale ikke må benytte containere til at laste fly med bagage. Endelig skal der gives mulighed for, at fly med vingespænd under 24 meter også kan benytte CPH Go.

Fristen for at ændre disse betingelser er seks måneder.

Nykredit har fået tilladelse til midlertidigt at hæve bi­drags­satsen på realkreditlån

Konkurrencerådet har accepteret, at Nykredit modificerer tilsagn afgivet i forbindelse med en fusion med Totalkredit i 2003, således at Nykredit midlertidigt kan hæve bidrags­satsen på realkreditlån.

Konkurrencerådet har den 30. november 2011 truffet afgø­relse om Nykredits mulighed for midlertidigt at hæve bi­drags­satsen på realkreditlån til privatkunder med lån i lejeboliger eller fritidshuse.

Nykredit erhvervede i 2003 Totalkredit, og i forbindelse med fusionen afgav Nykredit et tilsagn om at nedsætte bidragssatsen på realkreditlån til privatkunder til 0,50%. Nykredit forsøgte i februar 2010 at varsle en forhøjelse af bidragssatsen til 0,625%. Konkurrencerådet påbød den 23. juni 2010 Nykredit ikke at hæve bidragssatsen med henvis­ning til, at en forhøjelse ville være i strid med det afgivne tilsagn. Konkurrenceankenævnet fandt den 2. december 2010, ligesom Konkurrencerådet, at det til­sagn, som Ny­kredit havde afgivet i forbindelse med fu­sionen, ikke var tidsbegrænset, og på den baggrund kunne Nykredit ikke hæve bidragssatserne.

Konkurrenceankenævnet traf afgørelse i sagen den 2. december 2010 og lagde i sin kendelse blandt andet vægt på, at "det er det klare udgangspunkt, at tilsagn, der afgives i forbindelse med godkendelse af en fusion og som regulerer en adfærd, er uden tids­begrænsning, med mindre tidsbegrænsningen tydeligt fremgår af tilsagnet eller af for­holdene omkring afgivelsen af tilsagnene i øvrigt." I det kon­krete tilfælde fandtes der hver­ken at være indskrevet eller aftalt nogen form for tidsbegrænsning i fusionsgod­kendel­sen, og dermed fandtes Nykredit som led i god­kendelsen af fusionen at have accepteret den manglende tidsbegræns­ning. Konkurrenceankenævnets kendelse af 2. december 2010 er ligeledes omtalt i vores nyheds­brev nr. 1 2011.

I Konkurrencerådets afgørelse af 23. juni 2010 tilkende­gav Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, at man ville vurdere, om der var grundlag for at ophæve eller ændre på de til­sagn, som Nykredit afgav i 2003.

I forbindelse med denne nye vurdering var Nykredit af den opfattelse, at tilsagnet skulle ophæves i sin helhed på grund af ændrede markedsforudsætninger som følge af den finansielle krise. Konkurrence- og Forbrugerstyrel­sen var imidlertid stadig af den opfattelse, at de betæn­kelighe­der, der lå til grund for afgivelsen af de oprinde­lige tilsagn, stadig var til stede i mindst samme omfang som i 2003. Dermed kunne tilsagnet ikke ophæves. Sty­relsen aner­kendte imidlertid, at Nykredit som følge af den finansielle krise havde oplevet regulatoriske og struktu­relle ændrin­ger, som havde medført øgede kapi­talom­kostninger. På den baggrund accepterede Rådet et nyt tilsagn afgivet af Nykredit, der i perioden 1. april 2012 til 31. marts 2017 modifice­rer tilsagnet afgivet i 2003, således at bidraget for private lån i ejerbolig eller fritids­hus i Nykredit kan fastsæt­tes til højest 0,55% for fastfor­rentet lån med afdrag og 0,60% for alle andre lånetyper med fuld belåning.

Fra den 1. april 2017 finder det oprindelige tilsagn afgi­vet i 2003 imidlertid igen anvendelse.

Dansk Brand- og sikringsteknisk Institut ændrer branche­standard for sprinklerarbejde

Dansk Brand- og sikringsteknisk Institut har afgivet en række tilsagn til Konkurrencerådet for at afhjælpe konkur­rencebe­grænsende elementer i en branchestandard.

Konkurrencerådet har den 26. oktober 2011 godkendt en række tilsagn afgivet af Dansk Brand- og sikrings­teknisk Institut og gjort disse bindende.

Sagen startede i januar 2010, da Konkurrence- og Forbru­gerstyrelsen modtog en klage over branchestan­darden for arbejde med automatiske sprinkleranlæg – Dansk Brand- og sikringsteknisk Instituts Retningslinje 001: Godkendelse af firmaer til projektering, installation, service og vedligehold af brandsikringsanlæg. Disse retningslinjer er oprindeligt udarbejdet af en "Reference­gruppe" bestående af en række interessenter inden for brandsikring, men bliver admini­streret af Dansk Brand- og sikringsteknisk Institut. Ret­ningslinjerne er frivillige i den forstand, at de ikke er base­ret på offentligretligt grundlag men ud­formet af branchen selv, og det er ikke et lovkrav at være godkendt efter RL001 for at kunne udføre sprinklerarbejde.

Klagen angik navnlig to bestemmelser i retningslinjerne:

• 31.30 Sprinklerinstallationsvirksomheder skal an­vende egne montører 
• 31.31 Ved egne montører forstås montører, der er ansat i installationsfirmaet og har relevant faguddannelse

Som følge af den modtagne klage påbegyndte Konkur­rence- og Forbrugerstyrelsen en indledende undersø­gelse af, om oven­stående betingelser udgjorde en kon­kurrence­begrænsende aftale i strid med konkurrencelo­vens § 6 og TEUF artikel 101.

På baggrund af undersøgelsen kom Konkurrencerådet frem til, at bestemmelserne kunne være egnede til at påvirke konkur­ren­cen på markedet for sprinklerarbejde. Kravet om egne montører ville blandt andet medføre, at udenlandske virksomheder ville være nødt til enten at oprette fast for­retningssted i Danmark eller sende eget fastansat perso­nale til Danmark. Dermed ville disse virk­somheder skulle afholde en langt større udgift end dan­ske virksomheder, hvilket kunne gøre det mindre attrak­tivt at blive godkendt efter RL001 og dermed vanskeli­gere for udenlandske virk­somheder at udføre sprinkler­arbejde i Danmark. Ligeledes ville kravet om egne mon­tører kunne favorisere uden­landske virksom­heder, idet mindre virksomheder – for at kunne tilpasse produk­tionen til markedets efterspørgsel – i perioder ville være nødt til at ansætte eller leje ekstra per­sonale. Udover en mulig begrænsning af konkurrencen fra tred­jeparter fandtes kravene også at kunne mindske kon­kurrencen mellem allerede godkendte virksomheder.

For at afhjælpe de mulige konkurrencebegrænsende ele­menter i Retningslinjerne tilbød Dansk Brand- og sikringsteknisk Institut og Referencegrup­pen at afgive en række tilsagn, der sikrer, at RL001 fra 26. okto­ber 2011 administreres således, at RL001-god­kendte virk­som­heder kan anvende lejede montører til sprinklerar­bejde. Montørerne kan lejes såvel fra andre RL001-god­kendte virksomheder som fra ikke-godkendte virksom­he­der. Ligeledes kan RL001-godkendte virksom­heder an­vende andre RL001-godkendte virksomheder i underen­treprise til sprinklerarbejde.

Konkurrencerådet fandt, at tilsagnene imødekom de kon­kurrencemæssige betænkeligheder og gjorde disse bin­dende pr. 26. oktober 2011.

Kendelser fra Konkurrenceankenævnet

Konkurrenceankenævnet hjemviser sag om Post Dan­marks dominerende stilling på markedet for maga­sin­post til for­nyet behandling i Konkurrencerådet.

Konkurrenceankenævnet har hjemvist sagen om Post Danmarks dominerende stilling på markedet for magasin­post, da Konkurrence­rådet ikke i tilstrækkelig grad havde godtgjort, at Post Danmarks minimumskrav til oplag var egnet til at have en mærkbar loyalitets­skabende virkning.

Konkurrencerådet fastslog den 22. december 2010, at Post Danmark i perioden fra 2007-2009 havde misbrugt sin domine­rende stilling på markedet for omdeling af maga­sinpost. Misbruget var efter Rådets opfattelse sket på to måder, dels ved at Post Danmark i perioden havde ydet 4 storkunder, der tilsammen stod for 40-50% af omsætnin­gen på markedet, individuelle rabatter, som Konkurrence­rådet anså for at være loyalitetsskabende og markedsaf­skærmende, dels at Post Danmarks gene­relle prislister for omdeling af magasinpost var loyalitetsska­bende og mar­kedsafskærmende. Rådet påbød derfor Post Danmark med virkning fra senest den 1. april 2011 dels at ophøre med at yde loyalitetsskabende og mar­kedsafskærmende rabatter i strid med konkurrencereg­lerne og dels at ændre de gene­relle prislister for maga­sinpost, således at minimumskra­vene heri ikke havde en loyalitetsskabende og markedsaf­skærmende virkning. Konkurrencerådets afgørelse af 22. december 2010 er ligeledes omtalt i vores nyhedsbrev nr. 1 2011.

Post Danmark indbragte herefter sagen for Konkurrence­ankenævnet, der den 8. december 2011 erklærede sig enig i Rådets afgørelse for så vidt angik de individuelle målra­batter, der var ydet til udvalgte magasinpostkun­der. For så vidt angik Post Danmarks minimumsbetingel­ser i de gene­relle prislister for magasinpost, fandt Næv­net, at prisfast­sættelsen for magasinpost indeholdt et kumulerende (re­troaktivt) element, for så vidt angik før­ste oplagsinterval. Post Danmarks generelle prislister for magasinpost er ud­formet som en trappe med fire op­lagsintervaller med hver sin pris pr. stk., men med samme kilopris i hvert oplagsin­terval. Prisen er højest i det første interval og lavest i det fjerde interval. Prisen i de forskellige oplagsintervaller gæl­der kun for forsendel­ser i det pågældende oplagsinterval og ikke for alle kun­dens forsendelser. Post Danmark har imidlertid fast­sat krav om, at hver magasintitel – for over­hovedet at kunne kvalificeres som magasinpost – skal op­fylde et mini­mumskrav til oplag pr. forsendelse og antal forsendelser pr. år. Såfremt kunden opfylder disse mini­mumskrav, vil prisen i det første oplags­interval gælde både for forsen­delser, der ligger inden for det første oplagsinter­val, men også for forsendelser, der ligger under mini­mumskra­vene og dermed ikke inden for oplagsinterval­lerne.

Selvom Nævnet påpegede, at retroaktiv prisfastsættelse er en klar indikation for, at en given adfærd er egnet til at være loyali­tetsskabende, fandt Konkurrenceankenævnet imidlertid ikke, at Konkurrencerådet havde godtgjort, at minimumskravene, herunder særligt kravet til oplag, var egnet til at have en mærkbar loyalitetsskabende virk­ning. Nævnet påpegede, at der til distribution af forsen­delse som magasinpost var knyttet klare omkostnings­fordele i forhold til distribution af almindelig brev­post. At disse fordele kommer til udtryk ved prisfastsættelsen af maga­sinproduktet (herunder også for de forsendelser der ligger under oplagskravet) var økonomisk begrun­det. Nævnet var derfor af den opfattelse, at der kunne fastsættes et mini­mumskrav til antal magasiner pr. titel pr. forsendelse, og at prisfastsættelsen af produktet kunne tage højde for dette.

På denne baggrund ophævede Nævnet hele afgørelsen og hjem­viste den til fornyet behandling i Konkurrencerå­det.

Afgørelser fra Klagenævnet for Udbud

Finn Frogne A/S mod Rigspolitiet, SINE-sekretariatet

Ifølge en kendelse fra Klagenævnet for Udbud kunne Rigspoli­tiet uden forudgående udbud indgå et forlig med henblik på at bringe en nødlidende kontrakt til ophør uden at overtræde de udbudsretlige principper om ligebehandling og gennemsigtig­hed, men kunne derimod ikke som del af dette forlig overtage varer, som ikke var omfattet af den oprindelige kontrakt.

I 2007 indgik Økonomistyrelsen på baggrund af et udbud efter proceduren "konkurrencepræget dialog" kontrakt med Terma A/S angående anskaffelse af kontrolrums­soft­ware med tilhørende ydelser og evt. udstyr til brug for et landsdækkende, radio­baseret telekommuni­ka­tionsnet ved navn SINE (SIkkerhedsNEt­tet). Kontrakten blev derefter overdraget til Rigspolitiet, SINE-sekreta­riatet (herefter "Rigspoli­tiet"), i 2008. Varig­heden af kontrakten var på fem år, og værdien af denne var på ca. kr. 300 millioner samt ca. kr. 227 millio­ner i optioner.

Efter indgåelsen af kontrakten opstod der problemer med opfyldelsen af denne hos Terma A/S, og i 2009 på­beråbte Rigspoli­tiet sig anticiperet misligholdelse og varslede op­hævelse af kontrakten under henvisning til, at et oplæg til en justeret tidsplan fra Terma A/S ville inde­bære en forsin­kelse på op til 18 måneder. Terma A/S afviste, at der forelå væsentlig misligholdelse, og par­terne indledte herefter forhandlinger med henblik på at opnå en forligsmæssig løsning.

Som resultat af disse forhandlinger besluttede parterne den 14. oktober 2010 at indgå en tillægsaftale med hen­blik på at bringe den oprindelige kontrakt til ophør. Ifølge til­lægsaftalen skulle Terma A/S til fuld og endelig afgørelse af den oprindelige kontrakt levere 12 decen­trale radio­dispatchere til en værdi af kr. 30 millioner, ved­ligeholdelses­ydelser til disse til en værdi af kr. 5 mil­lioner samt to cen­trale serverfarme til en værdi af kr. 50 millio­ner til Rigspoli­tiet. Radiodispatcherne og vedli­geholdel­sen af disse havde været omfattet af den oprin­delige kontrakt, men ikke de to serverfarme.

Rigspolitiet offentliggjorde en bekendtgørelse med hen­blik på frivillig forudgående gennemsigtighed for til­lægsaftalen den 19. oktober 2010. Den 29. oktober 2010 indbragte Finn Frogne A/S sagen for Klagenævnet for Udbud med anmodning om, at klagen skulle tillægges opsættende virkning. Den 10. december besluttede Klagenævnet ikke at efterkomme denne anmod­ning, og der blev derfor ind­gået kontrakt på baggrund af tillægs­aftalen den 17. de­cember 2010.

Finn Frogne A/S påstod, at Rigspolitiet havde handlet i strid med de udbudsretlige principper om ligebehand­ling og gennem­sigtighed ved at indgå tillægsaftalen uden afhol­delse af udbud, idet tillægsaftalen reducerede værdien af den oprindelige kontrakt fra kr. 527 millioner til kr. 85 millioner, og idet denne endvidere omfattede varer, som ikke var omfattet af den op­rindelige kontrakt, til en værdi af kr. 50 millioner. Disse forhold udgjorde ifølge Finn Frogne A/S væsentlige ændringer i forhold til den oprinde­lige kontrakt, hvorfor Rigspolitiet i henhold til praksis fra Domstolen for de Europæiske Fællesskaber (herefter "Domstolen") havde været forpligtet til at af­holde et for­nyet udbud.

Rigspolitiet afviste, at der var grundlag i Domstolens prak­sis for, at ordregiver skulle være forpligtet til at af­holde fornyet ud­bud i situationer, hvor der indgås forlig på bag­grund af en tvist om en potentielt væsentlig mis­ligholdelse af en tidligere ud­budt kontrakt. Rigspoli­tiet påpegede endvidere, at tillægsaftalen i det væsent­lige blot ville medføre en indskrænkning af den oprinde­lige kontrakt og dermed heller ikke ville medføre nogen berigelse for Terma A/S. Endelig gjorde Rigspolitiet gæl­dende, at hvis en or­dregiver ville være forpligtet til at afholde fornyet udbud i sådanne situationer, ville dette reelt tvinge ordregiver til at ophæve i stedet for at indgå forlig, hvilket ville medføre væsentlig procesrisiko for ordregiver og samfunds­mæssigt ressourcespild.

Klagenævnet afsagde kendelse i sagen den 3. november 2011. I sin kendelse gav Klagenævnet indledningsvis Rigs­politiet medhold i, at praksis fra Domstolen angå­ende ændringer i udbudte kontrakter ikke kunne anven­des di­rekte på den forelig­gende situation, idet der i denne sag var tale om en: "…ophørende, nødlidende kon­trakt…", hvilket ikke havde været tilfældet i Domstolens afgørelser.

Klagenævnet udtalte dernæst, at det ikke er udbudsret­ten, men derimod aftaleretten og kontraktretten, der regulerer spørgs­mål om misligholdelsesbeføjelser imel­lem ordregi­ver og dennes medkontrahent. På baggrund af dette ud­talte Klagenævnet, at en ordregiver med henblik på at bringe en ophørende, nødlidende kontrakt til ophør kan: "…aftale, at ydelserne i kontrakten skal leve­res i mindre om­fang og over en kortere periode end oprinde­ligt aftalt, og at det oprindelige vederlag følgelig også redu­ce­res…", samt: "…indgå sådanne accessoriske aftaler…, som har til formål at bringe kontrakten til ophør indenfor en passende kort peri­ode", idet sådanne aftaler udgør: "…et relevant alternativ - et surrogat - i forhold til at bringe kon­trakten til ophør ved ophæ­velse".

Klagenævnet fandt derfor, at Rigspolitiet ikke havde hand­let i strid med de udbudsretlige principper ved uden forud­gående udbud at indgå den del af tillægsaftalen, som angik levering af radiodispatchere og vedligehol­delse af disse, idet denne del af aftalen udgjorde et så­dant surrogat for ophæ­velse af den oprindelige kontrakt. Den del af tillægsaftalen, som angik de to serverfarme, kunne derimod ifølge Klage­nævnet ikke anses for et sådant surrogat, og Klagenævnet fandt derfor, at Rigs­poli­tiet havde handlet i strid med de udbudsretlige prin­cipper ved uden forudgående udbud at indgå kontrakt om denne del af tillægsaftalen.

Finn Frogne A/S havde påstået, at kontrakten skulle er­klæ­res for uden virkning. Denne påstand blev dog afvist af et flertal af Klagenævnets medlemmer. Flertallet lagde til grund, at Rigspolitiet havde vurderet, at kontrakten lovligt kunne indgås uden afholdelse af udbud, og fandt derfor, at kontrakten ikke kunne erklæres for uden virk­ning, da Rigs­politiet havde offentliggjort en bekendtgø­relse med hen­blik på frivillig forudgående gennemsigtig­hed samt over­holdt den påkrævede standstill-periode.

Nye tærskelværdier for udbudspligtige kon­trakter

Ved Kommissionens forordning nr. 1251/2011/EU af 30. november 2011 er tærskelværdierne for EU-udbud ænd­ret med virkning fra 1. januar 2012.

Tærskelværdierne for 2012 og 2013 er følgende: