Delvise sygedage skulle medregnes efter 120-dages reglen

Delvise sygedage skulle i mangel af anden aftale medregnes efter 120-dages reglen. Det kom Vestre Landsret frem til ved en dom af 15. januar 2013.

Sagen omhandlede en medarbejder, der blev sygemeldt den 26. marts 2010 og sidenhen opsagt den 23. august 2010 med én måneds opsigelse efter 120-dages reglen. Arbejdsgiveren havde ved optællingen af sygedagene ikke medregnet de dage, hvor medarbejderen havde været på arbejde en del af den sædvanlige arbejdstid. Medarbejde­ren mente på denne baggrund, at opsigelsen var uberetti­get, idet hun gjorde gældende, at hun ikke var blevet op­sagt i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 syge­dage.

Parterne var enige om, at medarbejderen den 1. august 2010 havde fået løn under sygdom i 120 dage, såfremt de delvise sygedage skulle medregnes, og at opsigelsen den 23. august 2010 derfor ikke ville være afgivet i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 sygedage.

Arbejdsgiveren forklarede, at det på skolen aldrig havde været praksis at registrere de delvise sygedage, og at efter­skoleforeningen ligeledes havde angivet, at de ikke skulle medregnes.

Landsretten bemærkede, at det følger af Højesterets­dom­men trykt i U 1990.611 H, at delvist fravær kan medregnes i de 120 sygedage med den faktiske fraværstid. Der er om­vendt ikke noget til hinder for, at der ved ansættelsesaf­talen eller i forbindelse med funktionærens delvise genop­tagelse af arbejdet under sygdomsperioden aftales, at delvise sygedage ikke indgår i opgørelsen.

Arbejdsgive­rens praksis kunne ikke føre til en anden forståelse af reg­len.

I den konkrete sag var en sådan aftale ikke indgået, og arbejdsgiveren tilkendegav først i opsigelsesbrevet, at delvise sygedage ikke ville blive medtaget ved beregning af 120-dages perioden. Landsretten fandt, at en aftale om, at delvise sygedage ikke medregnes, ikke vil kunne indgås på et tidspunkt, hvor arbejdsgiveren allerede har forpasset sin ret til at opsige funktionæren med forkortet varsel, såfremt de delvise sygedage medregnes ved optællingen.

Arbejds­giveren havde derfor været uberettiget til ikke at lade de delvise sygedage indgå i beregningen af de 120 sygedage, og opsigelsen var derfor ikke sket i umiddelbar til­knytning til udløbet af de 120 dage. Byretten var nået til det mod­satte resultat. Medarbejderen blev tilkendt kr. 159.341 i godtgørelse. 

Dommen viser, at delvise sygedage - i mangel af anden aftale - skal medregnes ved opgørelse efter 120-dages reglen, samt at en sådan aftale ikke kan indgås på et tids­punkt, hvor arbejdsgiveren allerede har forpasset sin ret til at opsige funktionæren med forkortet varsel, såfremt de delvise sygedage medregnes ved optællingen, idet dette ville være til ugunst for funktionæren.