Seneste nyt om følgerne af E. Pihl & Søns konkurs

Det fremgår af en netop offentliggjort kendelse, at Klagenævnet for Udbud anser det for sandsynligt, at Banedanmark efter E. Pihl Søns konkurs ulovligt har tildelt en kontrakt til Per Aarsleff. Per Aarsleff var ikke prækvalificeret til den udbudte opgave som juridisk enhed alene, men kun som den ene deltager i et interessentskab med E. Pihl & Søn. Da Per Aarsleff ikke var prækvalificeret, var Per Aarsleff ikke berettiget til at blive tildelt ordren.

Klagenævnet for Udbud anser det for sandsynligt, at Banedanmarks beslutning om at tildele Per Aarsleff kontrakten skal annulleres.

Forhistorien er, at et interessentskab med E. Pihl & Søn og Per Aarsleff som eneste to deltagere var blevet prækvalificeret sammen med fire andre konsortier i forbindelse med Banedanmarks udbud af en stor kontrakt på den nye jernbane mellem København og Ringsted. Inden tildeling af kontrakten var E. Pihl & Søn imidlertid gået konkurs.

Dagen efter E. Pihl & Søns konkurs modtog Banedanmark et tilbud, der fremtrådte som indgivet af interessentskabet med E. Pihl & Søn og Per Aarsleff, men det endelige tilbud var indgivet i Per Aarsleffs navn alene. Banedanmark tildelte Per Aarsleff ordren, selvom Per Aarsleff ikke var den samme juridiske enhed, som Banedanmark havde prækvalificeret.

Efter tildelingen indgav MT Højgaard og Züblin, der var blandt de øvrige prækvalificerede parter, en klage til Klagenævnet for Udbud over Banedanmarks tildeling af ordren til Per Aarsleff.

I Klagenævnets kendelse af 28. januar 2014 om opsættende virkning har Klagenævnet klart indikeret, at klagerne får medhold. Klagenævnet udtaler, at det forhold, at en ordregiver har prækvalificeret et interessentskab, ikke indebærer, at de enkelte interessenter i interessentskabet hver for sig er blevet prækvalificerede. Det gælder uanset, at ordregiveren på baggrund af ansøgningen måtte være i stand til at konstatere, at interessenterne hver især opfyldte betingelserne herfor.

Dette er således ikke en endelig kendelse i sagen, men alene en kendelse, der vedrører spørgsmålet, om klagen skal have opsættende virkning. Selvom der er udsigt til, at klagerne får medhold, har klagen - helt i overensstemmelse med praksis - ikke fået opsættende virkning, fordi klagerne ikke har sandsynliggjort, at en eventuel økonomisk kompensation ikke vil kunne udgøre fuld erstatning, og at der således skulle være tale om en uoprettelig skade som følge af, at klagerne ikke har fået tildelt kontrakten.

Det er værd at bemærke, at Klagenævnet understreger, at

"den foreliggende situation, hvor ændringen er indtruffet, inden ordregiveren har truffet tildelingsbeslutning og indgået kontrakt, adskiller sig væsentligt fra tilfælde, hvor der, efter at der er indgået kontrakt med en tilbudsgiver, indtræder en situation, hvor tilbudsgiveren tages under insolvensbehandling."

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen offentliggjorde i september 2013 efter E. Pihl & Søns konkurs, at det er styrelsens vurdering,

"at et konkursbo i langt de fleste tilfælde kan lade en ny leverandør overtage opgaven uden at sende den i udbud igen. Det vil også være lovligt at foretage ændringer i de eksisterende kontrakter, hvis det ikke er muligt at finde en ny leverandør, som vil eller kan påtage sig opgaven under de oprindelig aftalte vilkår. Udbud af store projekter tager tid, og byggeprojekterne vil stå stille hen, hvis alle konkursramte projekter skal i genudbud. Projekterne risikerer at blive forsinket og fordyret. Det er for at undgå et sådan ressourcetab, at muligheden for at føre konkursramte projekter videre på ændrede vilkår er til stede."

Klagenævnets kendelse må forstås således, at man i hvert fald ikke er afvisende over for dette synspunkt.

Det er endvidere værd at bemærke, at Klagenævnet har anført, at

"der er endvidere ikke blot tale om, at en interessent er udtrådt af interessentskabet, men også om, at tilbuddet blev indgivet af en virksomhed alene, nemlig Per Aarsleff A/S."

Rækkevidden af dette er ikke klart. Udgangspunktet er, at der skal være identitet mellem det konsortium, som er prækvalificeret, og det konsortium som i givet fald tildeles kontrakten, og at det således ikke er muligt at acceptere et tilbud fra et konsortium, hvor en af deltagerne er udtrådt eller udskiftet.

Det er endnu uklart, hvorledes Banedanmark vil forholde sig til kendelsen i forhold til den indgåede kontrakt med Per Aarsleff.