Siden de først blev underlagt specialregulering på europæisk plan i begyndelsen af 2000'erne, har et af de centrale træk ved e-pengeinstitutter ("EMI'er") været deres ret til, gennem udstedelse af elektroniske penge ("e-penge"), at holde kundemidler i en længere periode, indtil indehaveren af e-pengene beslutter at foretage en betaling med de udstedte e-penge.

Historisk set har markedsdeltagere anset dette for at være et vigtigt kendetegn i forhold til betalingsinstitutter ("PI'er") og grundlaget for, at EMI'er kunne udbyde wallet-produkter, medens PI'er - som kan holde kundemidler på betalingskonti men kun med det formål at udføre betalingstransaktioner - ikke kunne. Det er også en stor del af begrundelsen for det strengere kapitalgrundlagskrav, der gælder for EMI'er sammenlignet med PI'er.

I de senere år er der dog - baseret på divergerende synspunkter blandt tilsynsmyndighederne i forskellige EU-lande - opstået en diskussion i markedet om, hvorvidt PI'er må modtage og i en længere periode opbevare kundemidler, som de (endnu) ikke har modtaget en betalingsordre for. Hvis dette er tilladt, kan det gøre det muligt for PI'er reelt at etablere og udbyde wallet-produkter uden det byrdefulde kapitalgrundlagskrav, der gælder for EMI'er.

Den 22. februar 2024 offentliggjorde Den Europæiske Unions Domstol ("EU-Domstolen") sin dom i sag C-661/22, "ABC Projektai" UAB mod Lietuvos bankas (den litauiske centralbank), og afgjorde dermed reelt dette spørgsmål.

Faktum i sagen kan kort opsummeres som følger: ABC Projektai var en litauisk PI, der tillod sine kunder at overføre penge til virksomheden uden en ledsagende betalingsordre men med den hensigt senere - på et uspecificeret tidspunkt i fremtiden - at bruge disse penge til at foretage betalingstransaktioner. Den litauiske centralbank var af den opfattelse, at dette udgjorde udstedelse af e-penge, som ABC Projektai ikke havde tilladelse til og (af denne og flere andre grunde) tilbagekaldte derfor virksomhedens tilladelse som PI.

I overensstemmelse med generaladvokatens tidligere forslag til afgørelse i sagen fastslog EU-Domstolen bemærkelsesværdigt kortfattet og klart, at (dommens præmis 53):

"et betalingsinstituts aktiviteter, der består i at modtage midler fra en bruger af en betalingstjeneste, uden at disse midler straks ledsages af en betalingsordre, således at de forbliver tilgængelige på en betalingskonto […], der forvaltes af dette betalingsinstitut, udgør en betalingstjeneste leveret af dette betalingsinstitut […] og ikke en transaktion vedrørende udstedelse af elektroniske penge […]."

Medens denne retstilstand er interessant i sig selv, indeholder EU-Domstolens begrundelse også en række interessante og vigtige argumenter, der skal tages i betragtning, når man vurderer dommens rækkevidde. De vigtigste bemærkninger fra EU-Domstolen er, at:

• Overførsel af kundemidler til en betalingskonto hos en PI er som udgangspunkt en del af betalingstjenesten "drift af en betalingskonto" (i modsætning til tjenesten udstedelse af e-penge) og ophører ikke med at blive klassificeret som sådan, blot fordi den ikke ledsages af, eller kort efter følges af, en betalingsordre (dommens præmis 34 og 35),
• selv om det andet betalingstjenestedirektiv (PSD2) indeholder begrænsninger for, hvor lang tid en PI har til at gennemføre en betalingstransaktion, efter at den har modtaget den nødvendige betalingsordre, indeholder det ikke bestemmelser, der forhindrer forudbetaling af midler til betalingskonti eller kræver, at midler på en betalingskonto skal bruges inden for en bestemt periode (dommens præmis 36 og 37), og
• forudbetaling af midler til en betalingskonto på denne måde "altid skal foretages med henblik på gennemførelse af betalingsordrer, uanset om disse ordrer allerede er specificeret eller ej" (fremhævet her) (dommens præmis 43).

I bemærkninger, der, i hvert fald sammenlignet med en nordisk retstradition, kan lyde noget formalistiske og afkoblede fra en formålsdrevet fortolkning, argumenterer EU-Domstolen desuden (i dommens præmis 47 og 48) for, at hvis en forudgående indbetaling på en konto skal udgøre udstedelse af e-penge, forudsætter det, at:

• de modtagne midler formelt skal "omdannes" til et "pengeaktiv, der er adskilt fra de midler, der er modtaget", og dette pengeaktiv skal accepteres som betalingsmiddel af tredjeparter, og
• det er nødvendigt, at parterne (kunden og betalingskontooperatøren) "specifikt skal aftale", at operatøren vil udstede et sådant separat pengeaktiv op til værdien af de modtagne midler.

Især den sidste bemærkning er overraskende, da den i høj grad lægger den regulatoriske behandling af en transaktion (om den udgør en udstedelse af e-penge eller ej) i hænderne på parterne til transaktionen.

Plesners bemærkninger

Det må hilses velkommen, at EU-Domstolen har givet autoritativ vejledning til markedet om PI'ers adgang til at holde kundemidler uden en tilhørende betalingsordre, om end PI'er, der ønsker at benytte sig af de muligheder, der er beskrevet i dommen, formentlig ikke bør støtte sig alt for meget på den mulighed, EU-Domstolen synes at give de kommercielle parter for aktivt at styre den regulatoriske klassifikation. Der er formentlig stadig mulighed for, at nationale tilsynsmyndigheder kan anse noget som omgåelse af e-pengereglerne, hvis en PI strukturerer et produkt, der ikke kan skelnes fra en e-penge wallet.

Selv om dommen afklarer nogle spørgsmål vedrørende samspillet mellem betalingstjeneste- og e-pengereguleringen, må den samtidig efterlade markedsdeltagerne i større grad af uvished om, hvordan man skelner mellem betalingstjenester og udstedelse af e-penge, og hvorfor nogen wallet-udbyder i fremtiden skulle ønske at søge tilladelse som EMI, hvis de samme rettigheder stort set kan opnås gennem en tilladelse som PI. I den forbindelse er det en fordel, at dommen er afsagt i de tidlige stadier af PSD2-revisionen, så EU-lovgiverne kan overveje, om den retstilstand, der afspejles i EU-Domstolens seneste dom, er den rigtige.