Baggrund

Den 1. september 2021 trådte lov om screening af visse udenlandske direkte investeringer m.v. i Danmark (investeringsscreeningsloven) i kraft, som indebærer, at en lang række investeringer i og særlige økonomiske aftaler med danske virksomheder inden for særligt følsomme sektorer foretaget af udenlandske investorer kræver forudgående tilladelse fra Erhvervsstyrelsen.

Ifølge bemærkningerne til lovforsalget viser de foreløbige erfaringer, at lovens screeningsmekanisme generelt er robust i forhold til at screene investeringer i og særlige økonomiske aftaler, men at der er særligt behov for at styrke kontrollen med, hvem der får tildelt kontrakter af offentlige myndigheder mv. inden for kritisk infrastruktur for at sikre, at fremmede magter eller andre ondsindede parter ikke får adgang til at påvirke etableringen eller driften af kritisk infrastruktur eller får sikkerhedstruende indsigt i oplysninger herom. De foreløbige erfaringer viser også, at der er behov for en mere effektiv ansøgningsproces, således at ukomplicerede sager kan afgøres hurtigere af Erhvervsstyrelsen.

I det følgende gives et overblik over de foreslåede ændringer.

Screening af aftaleparter på offentlige kontrakter inden for kritisk infrastruktur

Anvendelsesområdet for tilladelsesordningen foreslås udvidet, så alle aftaleparter på offentlige kontrakter inden for kritisk infrastruktur fremover skal have forudgående tilladelse fra Erhvervsstyrelsen.

Offentlige kontrakter

Offentlige kontrakter vil som udgangspunkt omfatte alle kontrakter, som indgås af en offentlig ordregiver. Det vil således omfatte både varekontrakter, drift- og servicekontrakter, bygge- og anlægskontrakter, koncessionskontrakter og andre typer af kontrakter. Det vil endvidere omfatte både kontrakter, som er underlagt udbudspligt efter udbudsloven, og kontrakter, som ikke er underlagt udbudspligt, f.eks. fordi kontraktværdien ikke overstiger de relevante tærskelværdier for udbud. Der åbnes dog for, at der på sigt kan foretages en nærmere afgrænsning af hvilke kontrakter, som vil være omfattet, så det f.eks. kun vil gælde kontrakter, der overstiger visse tærskelværdier.

Offentlig ordregiver

Kontrakten skal indgås af en offentlig ordregiver. Ved offentlig ordregiver skal i denne sammenhæng forstås statslige, regionale og kommunale myndigheder, offentligretlige organer, sammenslutninger af en eller flere af disse myndigheder eller offentligretlige organer samt statsejede virksomheder. Den forslåede definition af offentlige ordregivere lægger sig dermed tæt op af det udbudsretlige ordregiverbegreb, men fastsætter dog, at også statslige selskaber skal anses for offentlige ordregivere efter investeringsscreeningsloven. Dette gælder ifølge lovbemærkningerne, uanset om der er tale om helt eller delvist ejede statslige selskaber.

Kritisk infrastruktur

Kontrakten skal vedrøre kritisk infrastruktur. Kritisk infrastruktur er nærmere defineret i § 11 i anvendelsesbekendtgørelsen og omfatter blandt andet virksomheder aktive inden for energi, informationsteknologi, transport, sundhed og beredskab. Der lægges i første omgang op til, at det kun vil være offentlige kontrakter inden for energisektoren, som vil kræve forudgående tilladelse. Dette skyldes behovet for at kunne screene deltagerne i det kommende udbud af Energiøen i Nordsøen. Den nærmere afgrænsning af, hvilke yderligere områder inden for kritisk infrastruktur, som vil blive underlagt krav om forudgående tilladelse, forventes fastlagt inden udgangen af 2023.

Erhvervsstyrelsen vil desuden i særlige tilfælde kunne give påbud om, at der skal indhentes tilladelse til indgåelse af kontrakter inden for andre af de særligt følsomme sektorer, eksempelvis forsvarssektoren, IT sikkerhedsfunktioner og kritisk teknologi, hvis det vurderes, at kontrakten kan udgøre en trussel mod den nationale sikkerhed eller offentlige orden.

Aftaleparter

Kravet om forudgående tilladelse vil gælde for alle aftaleparter, der har til hensigt at indgå en offentlig kontrakt, dvs. loven vil ikke kun gælde for personer og virksomheder uden for EU og EFTA (som det er tilfældet for særlige økonomiske aftaler efter de nugældende regler), men for alle personer og virksomheder, herunder danske personer og virksomheder.

Erhvervsstyrelsen vil endvidere ikke kun fokusere på den direkte aftalepart, men også på dennes eventuelle underleverandører. Der vil således blive stillet krav om , at ansøgningen om tilladelse skal indeholde oplysninger om eventuelle underleverandører. Såfremt underleverandørerne ikke er kendt ved kontrakttildelingen, kan Erhvervsstyrelsen i sin tilladelse stille betingelse om, at disse skal godkendes, når de bliver udpeget.

Ansøgning om tilladelse

Tilladelse skal foreligge inden indgåelse af kontrakten. Det vil som udgangspunkt alene være den aftalepart, som den offentlige ordregiver har til hensigt at indgå kontrakt med, som skal ansøge om tilladelse.

I særlige tilfælde, hvis tvingende samfundsmæssige hensyn kræver det, vil Erhvervsstyrelsen dog kunne kræve, at alle tilbudsgivere i et udbud ansøger om tilladelse. Det angives i lovbemærkningerne, at dette f.eks. kan være nødvendigt, hvis ordregiver tidligt i udbudsprocessen skal dele kritiske oplysninger, eller hvis det ved store offentlige anlægsprojekter af tidsmæssige årsager er nødvendigt, at tilladelse foreligger inden tildelingen.

Ny proces for Erhvervsstyrelsens sagsbehandling

Der foreslås en ny proces for Erhvervsstyrelsens sagsbehandling med to faser. Dette gælder både under den obligatoriske tilladelsesordning og den friville anmeldelsesordning.

Erhvervsstyrelsen skal således fremover behandle ukomplicerede sager inden for 45 dage regnet fra det tidspunkt, hvor Erhvervsstyrelsen erklærer ansøgningen for fuldstændig (fase 1). Der lægges op til, at sagsbehandlingen i fase 1 skal baseres på et forenklet ansøgningsskema, der vil kræve færre oplysninger end efter de nugældende regler.

Hvis Erhvervsstyrelsen vurderer, at der er behov for yderligere undersøgelser, skal Erhvervsstyrelsen indlede en supplerede sagsbehandlingsfase på op til 125 dage (fase 2). Det vil indebære krav om yderligere oplysninger og dokumenter, herunder EU notifikationsskemaet, hvis der er tale om en udenlandsk investering. Fristen på de 125 dage regnes fra det tidspunkt, hvor Erhvervsstyrelsen erklærer de supplerende oplysninger for fuldstændige

Hvis Erhvervsstyrelsen efter de 125 dage vurderer, at der kan være en trussel mod national sikkerhed, som ikke kan afhjælpes med tilsagn, skal Erhvervsstyrelsen henvise sagen til Erhvervsministeren.

Samlet set vil Erhvervsstyrelsens sagsbehandling således fremover kunne være op mod 170 dage (eller mere). Det angives dog udtrykkeligt i lovbemærkningerne, at det – ligesom tilfældet er i dag – ikke vil have nogen konsekvenser, hvis Erhvervsstyrelsen ikke overholder fristerne. Konkret kan styrelsens sagsbehandling derfor være længere end 170 dage.

Forventet ikrafttrædelse

Der er frist for afgivelse af høringssvar den 29. marts 2023. Lovforslaget forventes fremsat i Folketinget og vedtaget hurtigst muligt (formentlig inden sommerferien) for, at loven kan finde anvendelse ved de forestående udbud i forbindelse med etableringen af energiøen i Nordsøen. Formelt forventes lovforslaget således at træde i kraft allerede dagen efter bekendtgørelsen i Lovtidende og vil gælde for udbud, der offentliggøres derefter.

Plesners bemærkninger

Lovforslaget indebærer en betydelig udvidelse i forhold til de nugældende regler, hvorefter aftaleparter på offentlige kontrakter alene skal have forudgående tilladelse fra Erhvervsstyrelsen, hvis kontrakten udgør en særlig økonomisk aftale, hvilket kræver, at kontrakten giver aftaleparten kontrol eller betydelig indflydelse over den offentlige ordregiver, ligesom aftaleparten skal være hjemmehørende uden for EU og EFTA. Lovforslaget indebærer således, at alle aftaleparter på offentlige kontrakter inden for kritisk infrastruktur skal have forudgående tilladelse fra Erhvervsstyrelsen, uanset om aftaleparten får kontrol eller betydelig indflydelse over den offentlige ordregiver, og uanset aftalepartens nationalitet.

Lovforslaget vil dermed medføre større kompleksitet i forbindelse med offentlige ordregiveres indgåelse af kontrakter inden for kritisk infrastruktur. Det vil få betydning for både de offentlige ordregivere og aftaleparterne. De offentlige ordregivere skal ved tilrettelæggelsen af udbudsprocesser fremover tage højde for, at den aftalepart, som de har til hensigt at indgå kontrakt med, skal ansøge Erhvervsstyrelsen om tilladelse, hvilket i lyset af Erhvervsstyrelsens sagsbehandlingsfrister kan forlænge udbudsprocessen betragteligt. Ordregiver skal derfor være opmærksom på, om det kan være nødvendigt at iværksætte udbudsprocessen på et tidligere tidspunkt for at være sikker på at nå rettidigt i mål.

For aftaleparterne er det centralt at være opmærksom på, at der skal ansøges om tilladelse til kontraktens indgåelse, og at Erhvervsstyrelsen i sin vurdering af, om indgåelse af kontrakten vil kunne udgøre en trussel mod national sikkerhed eller offentlig orden, ikke blot vil foretage en vurdering af aftaleparten, men også aftalepartens eventuelle underleverandører. Aftaleparten bør have dette in mente ved udvælgelse af underleverandører.

I forhold til den nye proces for Erhvervsstyrelsens sagsbehandling er det som udgangspunkt positivt, at der fastsættes en kortere frist (op til 45 dage) for behandling af ukomplicerede sager end tilfældet er i dag, og at behandling af disse sager skal baseres på et mere enkelt ansøgningsskema. Omvendt er der tale om en meget lang frist (op til 125 dage) for behandling af sager, det giver anledning til yderligere undersøgelser, hvilket blandt andet kan skyldes, at Erhvervsstyrelsen ikke inden for den almindelige frist har hørt tilbage fra de relevante myndigheder. De nye frister vil således kunne medføre betydeligt længere perioder mellem signing og closing i forbindelse med investeringer.

Vil du vide mere?

Læs information om høringen på Høringsportalen