I den konkrete sag blev en medarbejder opsagt den 23. august 2010, mens hans hustru var gravid. Arbejdsgiveren kendte til graviditeten, eftersom medarbejderen i midten af maj eller begyndelsen af juni 2010 orienterede arbejdsgiveren herom. Medarbejderen fik efterfølgende at vide, at 14 dages orlov var obligatorisk lige efter fødslen, og han drøftede derfor afholdelsen af disse dage med arbejdsgiveren, men muligheden for yderligere orlov blev ikke drøftet. Landsretten fandt på denne baggrund, at det var reglen om omvendt bevisbyrde, som fandt anvendelse, uden at landsretten angav baggrunden herfor.

Medarbejderen havde modtaget en skriftlig advarsel den 23. juni 2010. Det kunne ud fra vidneforklaringer lægges til grund, at denne advarsel blev givet på baggrund af samarbejdsvanskeligheder, som opstod allerede i marts/april 2010. I advarslen var der angivet en række specifikke punkter, som medarbejderen skulle opfylde, og opsigelsen var begrundet i, at arbejdsgiveren ikke fandt, at medarbejderen havde levet op til disse.

Arbejdsgiveren kunne endvidere oplyse at have 60 ansatte, hvoraf 50 var kvinder, og at de alle var i den fødedygtige alder. Arbejdsgiveren havde derfor konstant 5-6 medarbejdere på barselsorlov.

På den baggrund fandt Østre Landsret, at virksomheden havde løftet bevisbyrden for, at afskedigelsen ikke var begrundet i medarbejderens forestående orlov.

Dommen sår tvivl om, hvornår reglerne om omvendt bevisbyrde finder anvendelse, idet Vestre Landsret har lagt en anden linje, hvorefter denne bevisbyrde først anvendes, når faderen er på barsel. En sådan fortolkning har Ligebehandlingsnævnet også anvendt. Ligebehandlingslovens ordlyd lægger umiddelbart op til, at den omvendte bevisbyrde kun finder anvendelse for en far, hvis denne er påbegyndt sin orlov.

Omvendt har Østre Landsrets fortolkning en vis støtte i EU-retten. Dette er begrundet i, at moderen allerede har krav på anvendelse af reglen om omvendt bevisbyrde under graviditeten. EU-Domstolen har således i forhold til handicap i Colemann-sagen udtalt, at beskyttelsen mod afskedigelse på grund af handicap ikke nødvendigvis rettede sig mod medarbejderen, men også dennes barn. En beskyttelse af faderen efter reglen om omvendt bevisbyrde kunne derfor ses som en udvidelse af moderens ret hertil af hensyn til hende.

Dommen er efter det oplyste ikke blevet anket. Vi må derfor afvente, at Højesteret på et tidspunkt får mulighed for at forholde sig til, hvornår reglerne om omvendt bevisbyrde finder anvendelse, før retstilstanden kan siges at være afklaret.