Indhentelse af ny reference efter tilbudsfristen i strid med udbudsreglerne

Klagenævnet for Udbud har i en kendelse af 29. april 2020 fastslået, at det var i strid med udbudsreglerne, at en ordregiver efter tilbudsfristen anmodede den vindende tilbudsgiver om at fremlægge en ny reference med henblik på at sikre opfyldelse af udbudsmaterialets mindstekrav til teknisk og faglig formåen.

Sagen kort

Gentofte Kommune ("GT") iværksatte i april 2019 et offentligt udbud af en kontrakt om levering af en ny hjemmeside til kommunen, herunder levering af designkoncept, CMS-platform, support og vedligehold.

Ifølge udbudsbetingelserne var det et mindstekrav til teknisk og faglig formåen, at tilbudsgiver fremlagde mindst tre referencer fra tilsvarende opgaver, og det var nærmere beskrevet, hvad der skulle forstås ved "tilsvarende opgaver".

Ved udløbet af fristen for afgivelse af tilbud havde GT modtaget tilbud fra blandt andre Eksponent A/S ("Eksponent") og Kruso A/S ("Kruso"). GT meddelte i juni 2019, at GT havde besluttet at tildele kontrakten til Kruso.

Eksponent meddelte herefter GT, at Kruso efter Eksponents opfattelse ikke opfyldte mindstekravet til teknisk og faglig formåen. GT rettede på baggrund heraf henvendelse til Kruso og anmodede Kruso om med henvisning til udbudslovens § 159, stk. 5, at fremlægge en ny reference med henblik på at sikre opfyldelse af mindstekravet.

Kruso fremlagde en ny reference, og GT fastholdt som følge heraf sin beslutning om at tildele kontrakten til Kruso. Eksponent indbragte sagen for Klagenævnet for Udbud med påstand om annullation af tildelingsbeslutningen under henvisning til, at GT havde handlet i strid med udbudslovens § 159, stk. 5, ved efter tilbudsfristens udløb at have anmodet Kruso om at fremlægge en ny reference med henblik på at sikre opfyldelse af det i udbudsmaterialet fastsatte mindstekrav til teknisk og faglig formåen.

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Klagenævnet henviste til udbudslovens § 159, stk. 5, hvorefter ordregiver har mulighed for at anmode en tilbudsgiver om at supplere, præcisere eller fuldstændiggøre sit tilbud ved at indsende supplerende oplysninger eller dokumenter, når de oplysninger eller dokumenter, som tilbudsgiver har indsendt i forbindelse med tilbudsafgivelsen, er ufuldstændige eller fejlbehæftede.

Adgangen til at indhente supplerende oplysninger eller dokumenter er imidlertid yderligere reguleret af udbudslovens 159, stk. 6, hvorefter ordregiver har pligt til at afvise et tilbud, hvis det udtrykkeligt fremgår af udbudsmaterialet, at en konkret fejl eller mangel vil føre til afvisning af tilbuddet. En anmodning efter stk. 5, kan således ikke afhjælpe fraværet af en oplysning eller et dokument, som ifølge udbudsmaterialet skulle have været indleveret med tilbuddet.

Eftersom det fremgik af udbudsmaterialet, at det var et mindstekrav, at tilbudsgiver skulle fremlægge tre referencer for tilsvarende opgaver, fandt Klagenævnet, at GT i medfør af udbudslovens § 159, stk. 6, havde været afskåret fra at anmode Kruso om at fremlægge en ny reference, og at GT dermed havde handlet i strid med udbudsreglerne ved at anmode herom.

Plesners bemærkninger

Kendelsen understreger, at det ikke er muligt for ordregiver efter tilbudsfristen at rette henvendelse til tilbudsgiver og anmode denne om at fremlægge en ny reference med henblik på at sikre opfyldelse af det i udbudsmaterialet fastsatte mindstekrav til teknisk og faglig formåen.

kendelsen viser samtidig, at det forhold, at krav til teknisk og faglig formåen i udbudsmaterialet er angivet som værende "mindstekrav", i sig selv er tilstrækkeligt til, at det anses for at fremgå udtrykkeligt af udbudsmaterialet, at manglende opfyldelse heraf vil føre til afvisning af tilbuddet, og at det således ikke er muligt at "reparere" herpå. Det ses på baggrund af denne kendelse således ikke at være et krav, at det udtrykkeligt i udbudsmaterialet er angivet, at det vil føre til afvisning.

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse

Seneste nyt om EU- og Konkurrenceret / Offentlige Indkøb

EU- og Konkurrenceret