Vidtgående FDI-regler indføres i Storbritannien

Den 4. januar 2022 indføres nye FDI-regler i Storbritannien. Reglerne indebærer, at en lang række transaktioner fremover kræver forudgående godkendelse af den britiske erhvervsminister. Det gælder blandt andet transaktioner, der ikke involverer et britisk selskab, hvis det involverede udenlandske selskab – eksempelvis i Danmark – sælger varer eller tjenesteydelser i Storbritannien (uanset omfanget heraf). Gennemførelse af en omfattet transaktion uden forudgående godkendelse medfører, at transaktionen automatisk er ugyldig, og transaktionsparterne kan blive pålagt bøde- og/eller fængselsstraf. Reglerne giver også erhvervsministeren mulighed for at iværksætte undersøgelser af visse andre transaktioner i op til 5 år efter deres gennemførelse. Selvom reglerne først træder i kraft den 4. januar 2022, har erhvervsministeren mulighed for at iværksætte undersøgelser af allerede gennemførte transaktioner, der er gennemført efter den 12. november 2020.

Overblik

Det britiske parlament har vedtaget en ny "National Security and Investment Act", som har til formål at udvide de britiske myndigheders adgang til at gribe ind over for transaktioner, der kan påvirke den nationale sikkerhed.

Loven indebærer, at der indføres (i) en obligatorisk tilladelsesordning for visse transaktioner – herunder transaktioner, der ikke involverer et britisk selskab – i en række særligt udpegede sektorer og (ii) mulighed for den britiske erhvervsminister for at iværksætte undersøgelse af visse andre transaktioner, som kan påvirke den nationale sikkerhed.

Loven træder i kraft den 4. januar 2022. Den obligatoriske tilladelsesordning gælder alene for transaktioner, der gennemføres efter denne dato. Loven giver imidlertid erhvervsministeren mulighed for at iværksætte undersøgelser af allerede gennemførte transaktioner, der er gennemført efter den 12. november 2020. Dette omfatter både transaktioner i de særligt udpegede sektorer og andre transaktioner, som kan påvirke den nationale sikkerhed.

Den obligatoriske tilladelsesordning

Den obligatoriske tilladelsesordning indebærer, at der fremadrettet vil være pligt til at ansøge om forudgående godkendelse af transaktioner, hvorved der sker en erhvervelse af kontrol over en kvalificeret enhed, som er aktiv inden for en (eller flere) af de særligt udpegede sektorer.

Det er den fysiske eller juridiske person, der opnår kontrollen med den kvalificerede enhed, som skal ansøge om godkendelse af transaktionen.

Kontrol
Erhvervelse af kontrol over en kvalificeret enhed foreligger for det første, hvor en fysisk eller juridisk person forøger sin ejerandele eller stemmerettigheder fra enten (i) under til over 25%, (ii) under til over 50%, eller (iii) under til over 75%. Selvom loven anvender ordet "forøger", omfatter det ikke blot den situation, hvor en fysisk eller juridisk person i forvejen besidder ejerandele eller stemmerettigheder i den kvalificerede enhed og på et senere tidspunkt erhverver yderligere ejerandele eller stemmerettigheder. Det omfatter også den situation, hvor en fysisk eller juridisk person ikke i forvejen besidder ejerandele eller stemmerettigheder i den kvalificerede enhed (f.eks. går fra at besidde 0% af aktierne eller stemmerettigheder til at besidde 30% heraf).

Erhvervelse af kontrol over en kvalificeret enhed foreligger for det andet, hvor en fysisk eller juridisk person erhverver stemmerettigheder, som giver den pågældende ret til - enten via de pågældende stemmerettigheder alene eller sammen med stemmerettigheder, som den pågældende fysiske eller juridiske person allerede besidder - at træffe eller blokere beslutninger i den kvalificerede enhed (uanset at ovennævnte tærskler ikke er opfyldt).

Der gælder ikke en undtagelse for koncerninterne omstruktureringer. En erhvervelse af kontrol over en kvalificeret enhed inden for en koncern vil således være anmeldelsespligtig, hvis den indebærer, at en af ovenstående tærskler overskrides (og de øvrige betingelser for anmeldelse er opfyldt), selvom den ultimative kontrol over den kvalificerede enhed ikke ændres.

Kvalificeret enhed
En kvalificeret enhed kan både være et selskab, der er hjemmehørende i Storbritannien, eller et selskab, der ikke er hjemmehørende i Storbritannien, men som har aktiviteter eller sælger varer eller tjenesteydelser i Storbritannien.

En transaktion kan således falde under den obligatoriske tilladelsesordning, uanset at der ikke erhverves kontrol over et selskab hjemmehørende i Storbritannien, og forbindelsen til Storbritannien derfor "alene" består i aktiviteter eller salg af varer eller tjenesteydelser i Storbritannien.

Der er i loven ikke fastsat nogen bagatelgrænser i forhold til omfanget aktiviteter eller salget af varer eller tjenesteydelser i Storbritannien. En transaktion vil således principielt være omfattet, selvom der alene er tale om meget begrænsede aktiviteter i Storbritannien eller en meget lav omsætning fra salg af varer eller tjenesteydelser i Storbritannien.

Særligt udvalgte sektorer
Den kvalificerede enhed skal være aktiv inden for en af følgende særligt udpegede sektorer:

  • Avancerede materialer
  • Avanceret robotteknologi
  • Kunstig intelligens (AI)
  • Atomenergi til civile formål
  • Kommunikation
  • IT-relateret hardware
  • Kritiske leverandører til regeringen
  • Kritiske leverandører til nødberedskabet
  • Kryptografisk autenticitet
  • Datainfrastruktur
  • Forsvar
  • Energi
  • Militær og dual-use
  • Kvanteteknologi
  • Satellit- og rumteknologi
  • Syntetisk biologi
  • Transport

Sektorerne vil blive afgrænset i en supplerende vedledning. Det britiske parlament offentliggjorde i marts 2021 et udkast til en vejledning med definitioner af de relevante aktiviteter inden for hver sektor. Den endelige vejledning – og dermed de endelige definitioner på relevante aktiviteter – forventes offentliggjort inden lovens ikrafttræden.

Det er alene afgørende for, om der kræves forudgående tilladelse, om den kvalificerede enhed er aktiv inden for en af disse sektorer. Det er med andre ord uden betydning, om parterne selv vurderer, at transaktionen ikke kan udgøre en trussel mod den nationale sikkerhed.

Undersøgelse af visse andre transaktioner

Hvis en transaktion ikke er underlagt den obligatoriske tilladelsesordning, har den britiske erhvervsminister mulighed for at iværksætte undersøgelser af visse andre transaktioner, som vurderes at give anledning til bekymringer i forhold til den nationale sikkerhed.

Erhvervsministeren kan for det første iværksætte en undersøgelse af en transaktion, hvis transaktionen indebærer erhvervelse af "material influence" over en kvalificeret enhed. Tærsklen for, hvornår der foreligger "material influence" er lavere end kontroltærsklen under den obligatoriske tilladelsesordning. Det er i loven ikke nærmere defineret, hvornår der foreligger "material influence", men begrebet anvendes også i britisk fusionskontrol, og det forventes, at erhvervsministeren vil anlægge en tilsvarende fortolkning. "Material influence" kan i fusionsretlig forstand foreligge ved erhvervelse af ejerandele på helt ned til under 15%, hvis omstændighederne i øvrigt indikerer, at erhververen får mulighed for at udøve bestemmende indflydelse på virksomhedens adfærd.

Erhvervsministeren kan for det andet iværksætte en undersøgelse af transaktioner, der indebærer erhvervelse af kontrol over et kvalificeret aktiv. Som kvalificerede aktiver betragtes ikke kun aktiver, der er lokaliseret i Storbritannien, men også aktiver, der benyttes i forbindelse med aktiviteter i Storbritannien eller i forbindelse med salg af varer og tjenesteydelser ind i Storbritannien. Erhvervelse af kontrol i forhold til et sådant aktiv foreligger, hvor en fysisk eller juridisk person erhverver rettigheder, der giver adgang til at (i) benytte et aktiv eller benytte et aktiv i et større omfang end forud for transaktionen eller (ii) udøve indflydelse på, hvorledes et aktiv benyttes, eller en sådan indflydelse i et større omfang end forud for transaktionen.

Muligheden for at iværksætte en undersøgelse af en transaktion (forudsat betingelserne herfor er opfyldt) gælder som udgangspunkt i en periode på 5 år fra transaktionens gennemførelse. Denne periode begrænses dog, hvis erhvervsministeren bliver opmærksom på transaktionen, f.eks. efter henvendelse fra parterne. I så fald gælder en periode på 6 måneder fra det tidspunkt, hvor erhvervsministeren bliver opmærksom på transaktionen.

Det er hensigten, at der, inden loven træder i kraft, skal indføres en frivillig anmeldelsesordning for transaktioner, der falder uden for den obligatoriske tilladelsesordning, således parterne i en transaktion får mulighed for imødegå en undersøgelse af transaktionen på et senere tidspunkt.  Rammerne for den frivillige anmeldelsesordning vil blive fastlagt i et supplerende regelsæt, der forventes gennemført inden lovens ikrafttræden.

Myndighedernes sagsbehandling

Hvis en transaktion er omfattet af den obligatoriske tilladelsesordning, må den ikke gennemføres, før den er godkendt. Ansøgning skal indgives digitalt til den britiske erhvervsminister, som herefter behandler ansøgningen.

Efter modtagelse af ansøgningen skal erhvervsministeren enten afvise eller acceptere ansøgningen. En ansøgning kan f.eks. afvises, hvis den ikke opfylder de formelle krav til en ansøgning. Der skal i så fald indgives en ny ansøgning. Når en ansøgning er blevet accepteret, har erhvervsministeren 30 hverdage til at vurdere transaktionen, hvorefter erhvervsministeren enten kan godkende transaktionen eller give en "call-in notice", hvis der er behov for at iværksætte yderligere undersøgelser.

Hvis erhvervsministeren giver en "call-in notice", har erhvervsministeren herefter 30 hverdage til at undersøge transaktionen nærmere. Erhvervsministeren har kan forlænge fristen med yderligere 45 hverdage, hvis erhvervsministeren har begrundet mistanke om, at transaktionen indebærer en risiko for national sikkerhed. Fristen kan potentielt forlænges yderligere efter aftale mellem erhvervsministeren og transaktionens parter.

De samme frister gælder for transaktioner, som falder uden for den obligatoriske tilladelsesordning, og hvor erhvervsministeren beslutter at iværksætte undersøgelse af transaktionen.

Erhvervsministeren har adgang til at kræve enhver relevant oplysning til brug for sagsbehandlingen samt pålægge personer (både i og uden for Storbritannien) at afgive vidneforklaring. Det er strafbelagt ikke at afgive påkrævede oplysninger/vidneforklaringer eller afgive ukorrekte oplysninger/vidneforklaringer.

Sagsbehandlingen afsluttes med en "final notification" eller en "final order".

En "final notification" er en afgørelse om, at yderligere handlinger ikke er påkrævet under reglerne, dvs. en afgørelse om ubetinget godkendelse.

En "final order" kan være en afgørelse om godkendelse på ensidigt fastsatte vilkår eller et forbud mod gennemførelse af transaktionen. En sådan afgørelse kan f.eks. gå ud på, at den fysiske eller juridiske person, der erhverver kontrol med en kvalificeret enhed, skal (i) foretage eller undlade at foretage bestemte handlinger (f.eks. gennemførelse af transaktionen), (ii) udpege en person til at kontrollere, at den pågældendes handlinger er i overensstemmelse med de pålagte vilkår, (iii) undlade at offentliggøre eller dele oplysninger i myndighedernes afgørelser, eller (iv) andet som myndighederne anser som hensigtsmæssigt.

Erhvervsministeren kan som led sagsbehandlingen pålægge "interim orders", når erhvervsministeren anser det for nødvendigt for at undgå, at formålet med undersøgelsen af transaktionen ellers forspildes. Sådanne "interim orders" kan f.eks. gå ud på, at den fysiske eller juridiske person, der erhverver relevant kontrol over en kvalificeret enhed, foreløbig skal foretage eller undlade at foretage bestemte handlinger.

Sanktioner

En transaktion, som er omfattet af den obligatoriske tilladelsesordning, og som gennemføres uden forudgående tilladelse, vil være ulovlig og automatisk blive betragtet som ugyldig. Der er dog mulighed for, at den fysiske eller juridiske person, der har erhvervet kontrol med den kvalificerede enhed, kan anmode om en retrospektiv godkendelse.

Den fysiske eller juridiske person, der har erhvervet kontrollen, kan endvidere idømmes en bøde. Den maksimale bødestraf for virksomheder udgør det højeste beløb af enten 5% af virksomhedens globale omsætning, inklusiv omsætning for datterselskaber og/eller andre selskaber kontrolleret af den pågældende virksomhed, eller GBP 10 millioner. For fysiske personer udgør den maksimale bødestraf GBP 10 millioner.

Bødestraf kan endvidere pålægges fysiske eller juridiske personer, der ikke efterkommer myndighedernes "interim orders" eller "final orders" eller overtræder reglerne om afgivelse af oplysninger/vidneforklaringer. Dette gælder både i relation til transaktioner under den obligatoriske tilladelsesordning og andre transaktioner, som erhvervsministeren beslutter at iværksætte en undersøgelse af. Bødeniveauet er nærmere fastsat i loven.

Fysiske personer kan også idømmes fængselsstraf for at gennemføre en anmeldelsespligtig transaktion uden forudgående tilladelse, undlade at efterkomme "interim orders" eller "final orders" eller overtræde reglerne om afgivelse af oplysninger/vidneforklaringer. I de to førstnævnte tilfælde er den maksimale fængselsstraf i mindre alvorlige sager 12 måneder i England, Skotland og Wales og 6 måneder i Nordirland, mens den i mere alvorlige sager er op til 5 år. I sidstnævnte tilfælde er den maksimale straf i mindre alvorlige sager ligeledes 12 måneder i England, Skotland og Wales og 6 måneder i Nordirland, mens den i mere alvorlige sager er op til 2 år.

Plesners bemærkninger

De nye britiske FDI-regler udgør et af de mest vidtgående regelsæt for investeringsscreening, der hidtil er gennemført på verdensplan. Det er særligt vidtgående, at reglerne omfatter transaktioner, der ikke involverer et selskab etableret i Storbritannien, men hvor "forbindelsen" til Storbritannien udelukkende består i udøvelse af aktiviteter eller salg af varer eller tjenesteydelser i Storbritannien. Eftersom reglerne ikke indeholder en bagatelgrænse i forhold til omfanget af aktiviteter eller salg af varer eller tjenesteydelser i Storbritannien, vil en transaktion principielt være omfattet, uanset at der alene er tale om begrænsede aktiviteter i Storbritannien eller en meget lav omsætning fra salg af varer eller tjenesteydelser i Storbritannien.

Reglerne må forventes at medføre en større kompleksitet i transaktioner. Dette gælder bl.a. i planlægningsfasen, hvor det vil skulle vurderes, om en potentiel transaktion vil kræve forudgående godkendelse, og hvor det altså ikke er tilstrækkeligt til at udelukke reglernes anvendelse, at transaktionen ikke involverer et selskab etableret i Storbritannien. Hvis transaktionen ikke er underlagt den obligatoriske tilladelsesordning, skal det endvidere vurderes, om der er risiko for, at der kan blive iværksat en undersøgelse af transaktionen på et senere tidspunkt. Såfremt dette er tilfældet, bør det overvejes at gøre erhvervsministeren opmærksom på transaktionen for at begrænse perioden for en evt. undersøgelse til 6 måneder.

Det er i den forbindelse desuden værd at være opmærksom på, at den britiske erhvervsminister efter den 4. januar 2022 har mulighed for at iværksætte undersøgelse af allerede gennemførte transaktioner, der er gennemført siden 12. november 2020. Dette kan give anledning til usikkerhed for allerede gennemførte transaktioner. Det er dog muligt allerede nu at rette henvendelse til erhvervsministeren med henblik på at få afklaret, om transaktionen må forventes vil blive genstand for en undersøgelse.

Endelig giver reglerne anledning til håndhævelsesmæssige spørgsmål. Det er således uklart, hvorledes den britiske erhvervsminister konkret vil håndhæve reglerne i forhold til rent udenlandske transaktioner, som alene omfattes af reglerne, fordi der er aktiviteter eller salg af varer eller tjenesteydelser i Storbritannien.

Læs National Security and Investment Act i sin helhed 

Læs yderligere vejledning om reglerne

Seneste nyt om EU- og Konkurrenceret / Offentlige Indkøb

EU- og Konkurrenceret