Ændring af udbudsloven vedtaget

Folketinget har den 9. juni 2022 vedtaget en lov om ændring af udbudsloven, lov om Klagenævnet for Udbud og tilbudsloven. Loven medfører bl.a. ændringer af reglerne om udelukkelse fra deltagelse i udbudsprocedurer, herunder forlængelse af den maksimale udelukkelsesperiode. Loven træder med enkelte undtagelser i kraft den 1. juli 2022 og finder anvendelse på udbud offentliggjort efter denne dato.

Loven er med enkelte undtagelser identisk med det forslag om ændring af udbudsloven mv., som blev sendt i høring tidligere i år. Nedenfor behandles de mest interessante ændringer.

Ny udelukkelsesgrund

Der indføres en ny udelukkelsesgrund, hvorefter en ordregiver har pligt til at udelukke en ansøger eller tilbudsgiver fra deltagelse i en udbudsprocedure, hvis ansøgeren eller tilbudsgiveren er etableret i et land, der er optaget på EU-listen over ikkesamarbejdsvillige skattejurisdiktioner og ikke har tiltrådt WTO's Government Procurement Agreement eller øvrige handelsaftaler, der forpligter Danmark til at åbne markedet for offentlige kontrakter for tilbudsgivere etableret i det pågældende land.

Formålet er ifølge lovbemærkningerne at bekæmpe skattesvig og undgå, at danske skattekroner ender i skattely. Det kan umiddelbart forekomme som en markant ændring, men i praksis vil den nok få mindre betydning ud fra de lande, som pt. er på EU-listen.

Fra frivillig til obligatorisk udelukkelsesgrund

Den frivillige udelukkelsesgrund i § 137, stk. 1, nr. 3, hvorefter en ordregiver kan udelukke en ansøger eller tilbudsgiver fra deltagelse i en udbudsprocedure, når ordregiveren kan påvise, at ansøgeren eller tilbudsgiveren i forbindelse med udøvelsen af sit erhverv har begået alvorlige forsømmelser, der sår tvivl om ansøgeren eller tilbudsgiverens integritet, bliver en obligatorisk udelukkelsesgrund.

Med ændringen indføres således en pligt for ordregivere til at udelukke ansøgere og tilbudsgivere, der har begået alvorlige forsømmelser, der sår tvivl om vedkommendes integritet. Det er i lovbemærkningerne angivet, at dette f.eks. kan være ved manglende overholdelse af miljømæssige eller sociale forpligtelser, herunder regler om adgang for handicappede, samt ved overtrædelser af skatteregler, konkurrenceregler eller regler for intellektuel ejendomsret. Det er ikke klart, om enhver overtrædelse af disse regler skal medføre udelukkelse, eller om det kun er visse grovere overtrædelser. Der forekommer at være overladt ordregiver et vist skøn ved vurderingen af, hvornår en ansøger eller tilbudsgiver skal udelukkes.

Forlængelse af den maksimale udelukkelsesperiode

Den maksimale udelukkelsesperiode forlænges fra 4 år til 5 år, hvis ansøger eller tilbudsgiver er omfattet af en af de obligatoriske udelukkelsesgrunde i § 135, stk. 1, og fra 2 år til 3 år, hvis ansøger eller tilbudsgiver er omfattet af en af de frivillige udelukkelsesgrunde i § 137, stk. 1.

Med ændringen vil ansøgere og tilbudsgivere således fremover være afskåret fra at deltage i udbudsprocedurer i 1 år længere end hidtil, såfremt de er omfattet af en af de obligatoriske eller frivillige udelukkelsesgrunde. Formålet er ifølge lovbemærkningerne at øge den generalpræventive effekt af udelukkelsesreglerne samt "tvinge" udelukkede ansøgere og tilbudsgivere til at overveje, om iværksatte foranstaltninger til dokumentation for pålidelighed er tilstrækkelige.

Ændringen vil få praktisk betydning for både ordregivere og potentielle ansøgere og tilbudsgivere. Det er dog værd at bemærke, at ændringen ultimativt blot medføre, at udbudsloven fremover vil følge de maksimale udelukkelsesperioder, der er fastsat i udbudsdirektivet.

Ny proces for vurdering af dokumentation for pålidelighed

Der indføres en ny proces for vurderingen af ansøgere og tilbudsgiveres dokumentation for pålidelighed (self-cleaning). Ordregiver skal således fremover indhente en vejledende udtalelse hos Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen om den af ansøger eller tilbudsgiver fremsendte dokumentation for pålidelighed, inden ordregiver træffer beslutning om, hvorvidt ansøgeren eller tilbudsgiveren skal udelukkes.

Det er i dag ordregiver selv, som vurderer, om den af ansøger eller tilbudsgiver fremsendte dokumentation for pålidelighed er tilstrækkelig. Formålet med at indføre en pligt for ordregiver til at indhente en vejledede udtalelse fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen er ifølge lovbemærkningerne at samle viden og erfaring om sådanne vurderinger og på den måde sikre et bedre grundlag for vurderingerne.

Der er dog alene tale om en vejledende udtalelse fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, og ordregiver vil således ikke være forpligtet til at følge denne. Det anføres dog i lovbemærkningerne, at det forventes, at ordregiver i høj grad vil lægge udtalelsen til grund, således at der i sidste ende sker en ensretning i ordregivernes vurdering af, hvornår ansøgere og tilbudsgiveres dokumentation for pålidelighed er tilstrækkelig.

Loven indeholder ikke oplysninger om sagsbehandlingstiden hos Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen. Det må dog alt andet lige medføre en forlængelse af udbudsproceduren, og ændringen vil således få praktisk betydning for ordregiveres tilrettelæggelse og gennemførelse af udbudsprocedurer.

Ophævelse af kontrakt som følge af udelukkelse

Der indføres en udvidelse af anvendelsesområdet for, hvornår ordregivere kan bringe en kontrakt til ophør som følge af udelukkelse. I udbudslovens § 185, stk. 1, tilføjes således, at ordregivere kan bringe en kontrakt til ophør, hvis leverandøren i kontraktens løbetid bliver omfattet af en udbudslovens obligatoriske eller frivillige udelukkelsesgrunde og ikke kan dokumentere sin pålidelighed.

Efter den nugældende § 185, stk. 1, kan ordregivere alene bringe en kontrakt til ophør, hvis leverandøren var omfattet af en af udbudslovens udelukkelsesgrunde på tidspunktet for tildelingen af kontrakten og dermed skulle have været udelukket fra udbudsproceduren. Med den ændrede bestemmelse udvides anvendelsesområdet for, hvornår ordregivere kan bringe en kontrakt til ophør som følge af udelukkelse, således ganske betydeligt derved, at opfyldelse af udelukkelsesgrundene udstrækkes til at gælde i hele kontraktperioden. Ændringen vil således få væsentlig betydning for både ordregivere og leverandører.

Formålet er ifølge lovbemærkningerne at give ordregiver en klar hjemmel til at kunne bringe en kontrakt til ophør, hvis leverandøren senere bliver omfattet af en udelukkelsesgrund. Dette forhold har hidtil skullet reguleres i kontrakten. Det forventes samtidig, at det vil medføre en større agtpågivenhed i forhold til overholdelsen af lovgivningen hos leverandørerne til de offentlige ordregivere.

Krav om anvendelse af personer under oplæring

Der indføres et krav om, at ordregivere ved gennemførelsen af relevante offentlige kontrakter skal indføre krav i kontrakten om anvendelse af personer under oplæring. Det vil blive nærmere fastlagt i en bekendtgørelse, hvilke kontrakter der vil være underlagt kravet om anvendelse af personer under oplæring. Et udkast til en bekendtgørelse er sendt i høring sideløbende med lovbehandlingen.

Der indføres endvidere et krav om anvendelse af personer under oplæring i tilbudsloven, således at kravet også gælder for bygge- og anlægskontrakter under udbudslovens tærskelværdi. Kravet skal gælde, når: (i) kontrakten udføres i Danmark, (ii) kontrakten har en varighed på mindst 6 måneder fra kontraktunderskrivelse til levering, og (iii) kontrakten har en værdi på mindst 5 mio. kr.

Formålet med indførelsen af sådanne krav er ifølge lovbemærkningerne at understøtte uddannelse af fremtidens arbejdskraft. Ved at forpligte ordregivere til at indføre krav om anvendelse af personer under oplæring i visse offentlige kontrakter er det målet at skabe flere lærepladser.

Ændringer af udbudsmaterialet

Der indføres en ny bestemmelse, som præciserer, hvornår en ordregiver kan foretage ændringer af udbudsmaterialet under et udbud. Ændringer kan således foretages under overholdelse af følgende krav:

  1. Ændringerne offentliggøres på passende vis.
  2. Meddelelse om ændringerne sker under overholdelse af tidsfristerne for supplerende oplysninger.
  3. Ændringerne udgør ikke ændringer af grundlæggende elementer.

Der er med bestemmelsen ikke tale om en ændring af gældende ret, men en kodificering af retspraksis fra EU-Domstolen om mulighederne for at foretage ændringer. Det er i lovbemærkningerne angivet, at baggrunden for bestemmelsen bl.a. er at påvirke ordregiveres adfærd, således at de foretaget ændringer af udbudsmaterialet i stedet for at annullere udbud og efterfølgende genudbyde kontrakten med et ændret udbudsmateriale.

De tre krav er nærmere beskrevet i lovbemærkningerne. Kravet om, at offentliggørelse af ændringerne skal ske på passende vis, indebærer, at alle rimeligt oplyste og normalt påpasselige tilbudsgivere kan få kendskab dertil under de samme omstændigheder og på samme tidspunkt. For offentlige udbud kan det ske ved offentliggørelse af bekendtgørelse i EU-tidende om den pågældende ændring. I andre udbud, hvor der foretages en udvælgelse, kan ordregiver nøjes med at offentliggøre ændringerne således, at de udvalgte deltagere får kendskab til dem.

Kravet om, at ændringer skal foretages under overholdelse af minimumstidsfristerne for supplerende oplysninger, indebærer, at der kun kan foretages ændringer inden udløbet af henholdsvis 6 eller 4 dage før udløbet af fristen for afgivelse af ansøgning eller tilbud.

Kravet om, at ændringer ikke må udgøre ændringer af grundlæggende elementer, indebærer, at der ikke må være tale om en ændring, som kan have påvirket potentielle ansøgere eller tilbudsgiveres deltagelse i den omhandlede udbudsprocedure eller fordrejet konkurrencen mellem ansøgere eller tilbudsgivere, såfremt ændringen havde fremgået af den oprindelige procedure for indgåelse af kontrakt.

"Køb grønt eller forklar"-princip

Der indføres en bestemmelse i såvel udbudsloven som tilbudsloven, som bemyndiger Erhvervsministeren at fastsætte nærmere regler om, at ordregivere i udbudsmaterialet skal forklare, hvis de ikke inddrager miljø- eller klimahensyn i udbuddet. Bestemmelsen vil således medfører hjemmel til fastsættelsen af et såkaldt "køb grønt eller forklar"-princip.

Det er i lovbemærkningerne angivet, at Erhvervsministeren eksempelvis kan fastsætte nærmere regler for, hvilke konkrete miljø- og klimahensyn som ordregivere skal oplyse baggrunden for ikke at inddrage i sit udbud. Formålet med at indføre en hjemmel til at fastsætte nærmere regler fremfor at fastsætte konkrete regler i loven, er, at en hjemmel kan benyttes til at understøtte en dynamisk udvikling af grønne krav i udbud i takt med, at der bliver bedre muligheder for at købe grønt.

Det indføres endvidere i Lov om Klagenævnet for Udbud en bestemmelse, hvorefter ordregiver kan pålægges en økonomisk sanktion/bøde på 1 pct. af værdien af den udbudte kontrakt eller rammeaftale, dog maksimalt 100.000 kr., hvis ordregiver ikke har angivet en begrundelse for, at ordregiver ikke inddrager miljø- eller klimahensyn i udbuddet.

Manglende overholdelse af "opdel eller forklar-princippet"

Der indføres i Lov om Klagenævnet for Udbud en bestemmelse, hvorefter ordregiver kan pålægges en økonomisk sanktion/bøde på 1 pct. af værdien af den udbudte kontrakt eller rammeaftale, dog maksimalt 100.000 kr., hvis ordregiver ikke har angivet en begrundelse for, at kontrakten eller rammeaftalen ikke er opdelt i delkontrakter.

Ændringen relaterer sig til overtrædelser af udbudslovens § 49, stk. 2, den såkaldte "opdel eller forklar"-regel. Der gælder således i dag en forpligtelse for ordregivere til enten at opdele den udbudte kontrakt eller rammeaftale i mindre delkontrakter, eller i udbudsmaterialet at angive en begrundelse for, hvorfor kontrakten eller rammeaftalen ikke er opdelt i mindre delkontrakter. Hidtil har det imidlertid ikke haft konsekvenser, hvis ordregiver ikke overholdt denne forpligtelse.

Formålet med at indføre en sanktion for overtrædelse af § 49, stk. 2, er således ifølge lovbemærkningerne at bidrage til, at ordregivere overvejer, hvorvidt en kontrakt eller rammeaftale kan opdeles i mindre delkontrakter, hvilket kan være til fordel for små- og mellemstore virksomheders deltagelse i offentlige udbud.

Adgang til oplysninger i forbindelse med åbningen af tilbud

Tilbudsgivere har i dag efter tilbudslovens § 7 ret til at være tilstede ved åbningen af tilbuddene. Der blev oprindeligt lagt op til en afskaffelse af bestemmelsen ed henvisning til, at elektronisk tilbudsafgivelse har gjort overværelsen af åbningen uhensigtsmæssig. Efter høringssvar fra branchen afskaffes bestemmelsen imidlertid ikke, men ændres således, at åbning af tilbud sker på et på forhånd fastsat tidspunkt, og at tilbudsgivere er berettiget til at blive gjort bekendt med budsummer og eventuelle forbehold i umiddelbart tilknytning til åbningen.

Læs det vedtagne lovforslag 

Seneste nyt om EU- og Konkurrenceret / Offentlige Indkøb

EU- og Konkurrenceret