EU-Kommissionens forslag til reviderede regler for vertikale aftaler offentliggjort

Den 9. juli 2021 sendte Kommissionen et udkast til en ny  gruppefritagelsesforordning samt retningslinjer for vertikale aftaler i offentlig høring. De væsentligste ændringer angår Dual Distribution, Most Favoured Nation ("MFN")-klausuler, Dual Pricing, en modernisering af reglerne om begrænsninger i onlinesalg samt øget fleksibilitet relateret til anvendelse af distributionssystemer.

EU-Kommissionens forordning 330/2010 af 20. april 2010 om anvendelse af artikel 101, stk. 3, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde på kategorier af vertikale aftaler og samordnet praksis ("gruppefritagelsen"), udløber den 31. maj 2022. 

Gruppefritagelsen er udtryk for, at visse vertikale aftaler – det vil sige aftaler indgået mellem virksomheder i forskellige led af produktions- og distributionskæden, oftest en leverandør og en forhandler –  er forbundet med effektivitetsgevinster, der berettiger, at de fritages fra forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler, når de opfylder visse betingelser. 

EU-Kommissionen påbegyndte i oktober 2018 en evaluerings- og revideringsproces af både gruppefritagelsen og de tilhørende retningslinjer. Denne proces har resulteret i, at Kommissionen den 9. juli 2021 har offentliggjort både udkast til en ny gruppefritagelse og nye retningslinjer og igangsat høringsprocessen. Interesserede parter kan fremsætte kommentarer indtil 17. september 2021. Det nye regelsæt forventes at træde i kraft 1. juni 2022. 

De væsentlige ændringer i forhold til den tidligere gruppefritagelse er følgende:

Dual Distribution 

EU-Kommissionen foreslår en mere restriktiv vurdering af vertikale aftaler indgået mellem leverandører og forhandlere, der benytter sig af "Dual Distribution" (parallel distribution), dvs. at leverandøren videresælger sine varer og/eller tjenester via egne forhandlere (f.eks. egen webshop) samt via selvstændige forhandlere.

Den nugældende gruppefritagelse fritager aftaler mellem producenter og disses selvstændige forhandlere, som er konkurrenter på detailmarkedet, men også kun på detailmarkedet, når gruppefritagelsens almindelige betingelser er opfyldt. 

EU-Kommissionen lægger nu op til følgende ændringer:

  • Fritagelsen for Dual Distribution vil ikke længere kun være gældende for producenter, der benytter sig af Dual Distribution, men også for grossister og importører, der benytter sig af denne distributionsform. 
  • Aftaler indgået mellem "Dual Distribution-leverandører" (herunder producenter, grossister og importører) og disses selvstændige forhandlere vil kun kunne fritages i medfør af gruppefritagelsen, hvis aftaleparternes samlede markedsandel på det relevante detailmarked ikke overstiger 10 %. 
  • I tilfælde, hvor leverandørens og forhandlerens samlede markedsandel overstiger 10 %, men hvor leverandørens markedsandel ikke overstiger på 30 % på leveringsmarkedet, og køberens omsætning ikke overstiger 30 % på indkøbsmarkedet, vil fritagelsen dog finde anvendelse, med undtagelse af informationsudveksling mellem parterne, som i stedet skal vurderes efter reglerne for horisontale aftaler, dvs. aftaler mellem konkurrenter.
  • Aftaler indgået mellem leverandører af onlineformidlingstjenester og disses købere vil ikke være omfattet af gruppefritagelsen, når leverandøren sælger varer eller tjenester i konkurrence med købere, som de også udbyder onlineformidlingstjenester til.
  • Det fastslås, at fritagelsen ikke vil finde anvendelse på vertikale aftaler mellem en "Dual Distribution-leverandør" og dennes selvstændige forhandlere, hvis aftalen direkte eller indirekte, alene eller kombineret med andre forhold, som parterne har indflydelse på, har til formål at begrænse konkurrencen mellem leverandøren og forhandleren. 

Most Favoured Nation ("MFN")-klausuler 

EU-Kommissionen foreslår en mere restriktiv tilgang til de såkaldte paritetskrav eller Most-Favoured Nation ("MFN")-klausuler, der foranlediger en aftalepart til ikke at udbyde aftalevarerne eller -tjenesterne på bedre aftalevilkår gennem andre distributionskanaler (f.eks. andre onlineplatforme). MFN-klausuler er som udgangspunkt fritaget under den gældende gruppefritagelse, når de almindelige betingelser for fritagelse er opfyldt.

EU-Kommissionen foreslår, at MFN-klausuler, der – direkte eller indirekte – foranlediger en køber af onlineformidlingstjenester til at undlade at udbyde, sælge eller videresælge varer eller tjenester til slutbrugere på mere favorable vilkår ved at anvende konkurrerende onlineformidlingstjenester, skal falde uden for gruppefritagelsen og i stedet vurderes individuelt. 

Såfremt en aftale indeholder en sådan MFN-klausul, vil udelukkelsen af gruppefritagelsen alene ramme MFN-klausulen, mens den resterende vertikale aftale fortsat kan fritages, såfremt MFN-klausulen kan adskilles fra denne. 

Andre typer af MFN-klausuler vil fortsat kunne fritages under gruppefritagelsen. Det drejer sig f.eks. om MFN-klausuler i detailleddet vedrørende vare- eller tjenesteleverandørernes direkte salg eller markedsføringskanaler og MFN-klausuler vedrørende de betingelser, hvorpå varer eller tjenester sælges til andre end slutbrugere.

Dual Pricing 

De nugældende vertikale retningslinjer fastslår, at en aftale om, at en distributør skal betale en højere pris for produkter, som han agter at sælge online, end for produkter, der vil blive solgt i fysiske butikker (et såkaldt dobbelt prissystem eller "Dual Pricing"), som udgangspunkt er en alvorlig begrænsning i køberens onlinesalg, der ikke kan fritages i medfør af gruppefritagelsen, og som kun "under særlige omstændigheder" kan fritages individuelt.

EU-Kommissionen foreslår en modifikation af dette udgangspunkt. Dual Pricing kan i medfør af udkastet til nye vertikale retningslinjer være omfattet af legalitetsformodningen efter gruppefritagelsen, hvis dette har til formål at tilskynde til eller belønne en passende investering i henholdsvis online- og offlineaktiviteten. Dual Pricing bør være forbundet med forskelle i detailforhandlernes omkostninger til henholdsvis online- og offlinesalg.

Modernisering af reglerne om begrænsninger i onlinesalg

De nugældende vertikale retningslinjer fastslår, at en forhandlers onlinesalg som udgangspunkt betragtes som passivt salg, medmindre dette specifikt er rettet mod et bestemt område eller en bestemt kundegruppe. Begrænsninger i forhandlerens passive salg er alvorlige begrænsninger, der falder uden for gruppefritagelsen. 

EU-Kommissionen foreslår at indføre definitioner af "aktivt salg" og "passivt salg" i gruppefritagelsen frem for i retningslinjerne. Reglerne om passivt og aktivt salg svarer i vid udstrækning til, hvad der gælder efter de nugældende regler, men indeholder en modernisering, der tager højde for nye onlineannonceringskanaler, herunder f.eks. prissammenligningstjenester og onlinesøgemaskiner. 

Det præciseres således, at aktiv henvendelse til kunder, både offline og online, f.eks. via onlinemedier, prissammenligningsværktøjer eller annoncering på søgemaskiner, som er målrettet kunder i bestemte områder eller kundegrupper, udgør aktivt salg. Ligeledes vil det normalt betragtes som aktivt salg, hvis der på et websted tilbydes andre sprogmuligheder end dem, der almindeligvis anvendes i det område, hvor forhandleren er etableret, eller hvis der er mulighed for at tilgå et websted med et domænenavn fra et andet område end det område, hvor forhandleren er etableret. 

Det vil fortsat være muligt for en leverandør at pålægge sine forhandlere visse begrænsninger i aktivt salg. En leverandør kan således pålægge begrænsninger i at udarbejde personaliseret reklame, som er målrettet kunder i et eksklusivområde eller eksklusive kundegrupper, eller i at udarbejde annoncering mod betaling på en onlinesøgemaskine, prissammenligningstjeneste eller onlineplatform, der er målrettet et eksklusivområde eller en eksklusiv kundegruppe.

Ligeledes vil det fortsat være muligt for leverandører at pålægge sine forhandlere visse kvalitetskrav i deres onlinesalg og -annoncering. Det vil være omfattet af gruppefritagelsen, hvis leverandøren stiller krav om, at køberens onlineannoncer skal opfylde visse kvalitetsstandarder eller indeholde bestemte elementer eller oplysninger, eller at køberen ikke benytter tjenester ydet af individuelle udbydere af onlineannoncering, f.eks. prissammenligningstjenester, som ikke opfylder visse kvalitetsstandarder. 

Det vil derimod fortsat udgøre en begrænsning af passivt salg, såfremt en leverandør pålægger en forhandler begrænsninger, der  direkte eller indirekte, alene eller kombineret med andre forhold, har til formål at hindre købere eller disses kunder i effektivt at benytte internettet til at sælge deres varer eller tjenester eller i effektivt at anvende en eller flere onlineannonceringskanaler. 

Øget fleksibilitet i forhold til anvendelse af distributionssystemer

EU-Kommissionen præciserer i udkastet til gruppefritagelsen, at en leverandør kan pålægge sine forhandlere begrænsninger i overensstemmelse med gruppefritagelsen, afhængig om leverandøren opererer med (i) et eksklusivt distributionssystem, (ii) et selektivt distributionssystem eller (iii) fri distribution (hvorved forstås, at der hverken er etableret et eksklusivt eller selektivt distributionssystem).

EU-Kommissionen foreslår, at det vil være muligt at drive et eksklusivt distributionssystem med et "begrænset antal" eksklusive distributører i et bestemt område eller til en bestemt kundegruppe. En leverandør vil således ikke være begrænset til at udpege én  eksklusiv distributør pr. område eller kundegruppe.

EU-Kommissionen præciserer også, at en leverandør kan anvende forskellige distributionssystemer i forskellige områder (eller for forskellige kundegrupper), men at eksklusiv og selektiv distribution fortsat ikke kan kombineres inden for samme område. 

Udkastet lægger således op til en mere fleksibel tilgang til de forskellige distributionssystemer, som en leverandør kan ønske at anvende i forskellige geografiske områder eller til forskellige kundegrupper.

Uanset, at leverandøren anvender forskellige distributionssystemer i forskellige områder (eller for forskellige kundegrupper), vil leverandøren lovligt kunne pålægge følgende begrænsninger i relation til både fysisk salg og onlinesalg:

  • Såfremt en leverandør i et område anvender eksklusiv distribution og således har tildelt det pågældende område til en enkelt forhandler, kan leverandøren fortsat forhindre andre forhandlere  i aktivt at sælge til det eksklusivt tildelte område (herunder de ovenfor nævnte typer af målrettet og/eller personaliseret onlinesalg og -annoncering)
  • Såfremt en leverandør i et bestemt område anvender selektiv distribution, kan leverandøren forbyde andre autoriserede og ikke-autoriserede forhandlere i aktivt og passivt at sælge til uautoriserede forhandlere i det pågældende område
  • Uanset om en leverandør anvender eksklusiv, selektiv eller fri distribution, vil leverandøren kunne pålægge de ovenfor nævnte kvalitetskrav i relation til onlinesalg og -annoncering
  • En leverandør kan fortsat begrænse den eller de lokaliteter, hvorfra dens købere kan sælge aftalevarerne eller -tjenesterne (f.eks. således at disse kun kan sælges fra et bestemt forretningssted, varehus eller lignende)
  • Såfremt en leverandørs forhandler driver virksomhed i engrosleddet, kan leverandøren fortsat hindre denne i aktivt eller passivt at sælge til slutbrugere
  • Såfremt en leverandører leverer komponenter med henblik på inkorporering, kan leverandøren fortsat hindre køberne af de pågældende komponenter i aktivt eller passivt at videresælge komponenterne til kunder, som vil anvende dem til at producere samme typer af varer som leverandørens varer

Læs udkast til den vertikale gruppefritagelsesforordning samt de vertikale retningslinjer

Læs Kommissionens pressemeddelelse om udkastene til den vertikale gruppefritagelsesforordning og de vertikale retningslinjer

Seneste nyt om EU- og Konkurrenceret / Offentlige Indkøb

EU- og Konkurrenceret