EU-Kommissionens reviderede regler for vertikale aftaler er trådt i kraft

Den 10. maj 2022 godkendte EU-Kommissionen den nye forordning om vertikale gruppefritagelser og de tilhørende nye retningslinjer for vertikale aftaler, der trådte i kraft den 1. juni 2022. De væsentligste ændringer i den reviderede gruppefritagelse og de reviderede retningslinjer angår parallel distribution, paritetsklausuler (MFN-klausuler), "dual pricing" og forskellige kriterier for online- og offline-salg, en modernisering af reglerne om begrænsninger i onlinesalg, øget fleksibilitet relateret til anvendelse af distributionssystemer samt ny vejledning om agentaftaler, prisbinding og bæredygtighedseffektivitetsgevinster.

Baggrunden for ændring af reglerne for vertikale aftaler

EU-Kommissionens forordning 330/2010 af 20. april 2010 om anvendelse af artikel 101, stk. 3, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde på kategorier af vertikale aftaler og samordnet praksis udløb den 31. maj 2022. 

EU-Kommissionen påbegyndte derfor i oktober 2018 en evaluerings- og revideringsproces af den nugældende gruppefritagelse og de tilhørende retningslinjer for at ajourføre reglerne og retningslinjerne i lyset af udviklingen siden 2010, herunder med særlig fokus på væksten i onlinesalg og nye markedsaktører. EU-Kommissionen offentliggjorde den 9. juli 2021 udkast til en ny gruppefritagelse og nye retningslinjer, ligesom EU-Kommissionen igangsatte en høringsproces herom (se nærmere omtale af EU-Kommissionens udkast her). Efter at have afsluttet høringsprocessen godkendte EU-Kommissionen den 10. maj 2022 den nye forordning om vertikale gruppefritagelser og de tilhørende nye retningslinjer for vertikale aftaler, der trådte i kraft den 1. juni 2022. 

Både den nugældende og den reviderede gruppefritagelse er udtryk for, at der er en formodning for, at visse vertikale aftaler – det vil sige aftaler indgået mellem virksomheder i forskellige led af produktions- og distributionskæden, oftest en leverandør og en forhandler –  er forbundet med effektivitetsgevinster, der berettiger, at de fritages fra forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler i artikel 101, stk. 1, TEUF, når de opfylder visse betingelser. 

De væsentligste ændringer i den reviderede gruppefritagelse og de reviderede retningslinjer behandles nedenfor. De angår parallel distribution, paritetsklausuler ("MFN"-klausuler), "dual pricing" og forskellige kriterier for online- og offlinesalg, en modernisering af reglerne om begrænsninger i onlinesalg, øget fleksibilitet relateret til anvendelse af distributionssystemer samt ny vejledning om agentaftaler, prisbinding og bæredygtighedseffektivitetsgevinster.

Parallel distribution 

Parallel distribution (også kaldet "dual distribution") omfatter den situation, hvor en leverandør videresælger sine varer og/eller tjenesteydelser via egne forhandlere (f.eks. egen webshop) samt via selvstændige forhandlere.

Den tidligere gruppefritagelse fritog aftaler mellem producenter og disses selvstændige forhandlere, som er konkurrenter på detailmarkedet, når gruppefritagelsens almindelige betingelser var opfyldt.

Den reviderede gruppefritagelse indeholder dels en udvidelse i relation til importører og grossister, dels skærpelser for informationsudveksling og leverandører af onlineformidlingstjenester.

For det første udvides anvendelsesområdet for parallel distribution, idet fritagelsen ikke længere kun er gældende for producenter, men også for grossister og importører, der benytter sig af denne distributionsform. 

Reglerne sondrer herudover mellem distribution af varer og distribution af tjenesteydelser. For så vidt angår dual distribution af varer er det ikke længere et krav, at en selvstændig forhandler skal være aktiv i detailleddet. Forhandleren kan således være enten importør, grossist eller detailhandler af varer. For så vidt angår dual distribution af tjenesteydelser er det derimod fortsat et krav, at forhandleren skal udbyde tjenesteydelserne i detailleddet. 

For det andet er informationsudveksling mellem en leverandør og en forhandler kun omfattet af fritagelsen, når udvekslingen 1) er direkte forbundet med gennemførelsen af den vertikale aftale og 2) er nødvendig for at forbedre produktionen eller distributionen af aftalevarerne eller -tjenesterne. De reviderede retningslinjer oplister eksempler på information, der som udgangspunkt hhv. opfylder disse betingelser  ("hvidlisten") og ikke opfylder disse betingelser ("sortlisten"). Udveksling af information, der ikke opfylder en af de to betingelser, skal vurderes individuelt efter artikel 101 TEUF.

For det tredje omfatter fritagelsen ikke vertikale aftaler vedrørende levering af onlineformidlingstjenester, hvor udbyderen af onlineformidlingstjenesterne også sælger varer eller tjenesteydelser i konkurrence med de købere, som de udbyder onlineformidlingstjenester til. 

Vi bemærker, at EU-Kommissionen har opgivet den begrænsning, der fremgik af EU-Kommissionens udkast af 9. juli 2021, hvorefter vertikale aftaler i parallel distribution kun var fritaget, hvis aftaleparternes markedsandel på detailmarkedet ikke oversteg 10 % (se nærmere omtale af EU-Kommissionens udkast her). Disse begrænsninger er ikke medtaget i den reviderede gruppefritagelse, hvilket må anses for en klar forbedring. 

Paritetsklausuler ("MFN"-klausuler) 

De såkaldte paritetsklausuler eller Most-Favoured Nation ("MFN")-klausuler, der foranlediger en aftalepart til ikke at udbyde aftalevarerne eller -tjenesterne på bedre aftalevilkår gennem andre distributionskanaler (f.eks. andre onlineplatforme), var fritaget under den tidligere gruppefritagelse, når de almindelige betingelser for fritagelse var opfyldte.

Den reviderede gruppefritagelse indeholder en mere restriktiv tilgang til visse MFN-klausuler i forhold til onlinesalg. MFN-klausuler, der – direkte eller indirekte – foranlediger en køber af onlineformidlingstjenester til at undlade at udbyde, sælge eller videresælge varer eller tjenester til slutbrugere på mere favorable vilkår ved at anvende konkurrerende onlineformidlingstjenester, er således tilføjet til listen over ikke-fritagne begrænsninger, som falder uden for gruppefritagelsen og i stedet skal vurderes individuelt. Såfremt en aftale indeholder en sådan MFN-klausul, vil udelukkelsen af gruppefritagelsen alene ramme MFN-klausulen, mens den resterende vertikale aftale fortsat kan fritages, hvis MFN-klausulen kan adskilles fra aftalen. 

Alle andre MFN-klausuler er fortsat fritaget under den reviderede gruppefritagelse. Det drejer sig f.eks. om MFN-klausuler i detailleddet vedrørende vare- eller tjenesteleverandørers direkte salg og MFN-klausuler vedrørende de betingelser, hvorpå varer eller tjenester sælges via konkurrerende onlineformidlingstjenester til andre end slutbrugere. For så vidt angår MFN-klausuler i detailleddet vedrørende direkte salgskanaler er det i de reviderede retningslinjer dog anført, at gruppefritagelsen kan blive inddraget efter den reviderede forordnings artikel 6, såfremt det relevante marked for levering af onlineformidlingstjenester er stærkt koncentreret, og konkurrencen mellem udbydere af sådanne tjenester er begrænset af den kumulative virkning af parallelle netværk af aftaler, der begrænser købere af onlineformidlingstjenester i at tilbyde, sælge eller videresælge varer eller tjenester til slutbrugere på mere favorable vilkår på deres direkte salgskanaler.

Dual pricing og forskellige kriterier for online- og offline-salg

De tidligere retningslinjer fastslog, at en aftale om, at en distributør skal betale en højere pris for produkter, som denne agter at sælge online, end for produkter, der vil blive solgt i fysiske butikker (et såkaldt dobbelt prissystem eller "dual pricing"), som udgangspunkt var en alvorlig ("hardcore") begrænsning i distributørens onlinesalg, der ikke kunne fritages i medfør af gruppefritagelsen, og som kun "under særlige omstændigheder" kunne fritages individuelt. Tilsvarende fastslog de tidligere retningslinjer, at det er en hardcore begrænsning at indføre kriterier for onlinesalg, som ikke er ækvivalente med kriterierne for offlinesalg. 

EU-Kommissionen har anerkendt, at onlinesalg har udviklet sig til en velfungerende salgskanal, der ikke længere kræver særlig beskyttelse i forhold til offlinesalgskanaler. Som følge heraf er det ikke længere nødvendigt at behandle dual pricing eller leverandørers indførelse af forskellige kriterier for online- og offlinesalg som hardcore begrænsninger.

De reviderede vertikale retningslinjer fastslår derfor, at en leverandør kan fastsætte forskellige engrospriser for online- og offlinesalg for samme distributør, da dette kan tilskynde til eller belønne en passende investering i online- hhv. offlineaktiviteten. Forskellen i engrospriserne skal dog have en rimelig sammenhæng med forskelle i omkostninger eller investeringer mellem online- og offlinesalgskanalerne. 

Derudover fastslår de reviderede vertikale retningslinjer, at kriterier for online- og offlinesalg i et selektivt distributionssystem ikke længere behøver at være ækvivalente. 

Anvendelsen af forskellige priser eller forskellige kriterier for online- og offline-salg må imidlertid ikke have til formål at begrænse distributørens effektive brug af internettet med henblik på at sælge aftalevarerne eller -tjenesterne. De reviderede retningslinjer indeholder til brug for denne vurdering eksempler på tilladte krav, herunder at distributøren driver en eller flere fysiske butikker eller showrooms, eller at distributøren sælger et minimum af aftalevarerne eller -tjenesterne offline (opgjort i værdi eller mængde, men ikke som en andel af det samlede salg).

Modernisering af reglerne om begrænsninger i onlinesalg

De tidligere vertikale retningslinjer fastslog, at en forhandlers onlinesalg som udgangspunkt måtte betragtes som passivt salg, medmindre salget specifikt var rettet mod et bestemt område eller en bestemt kundegruppe. Begrænsninger i forhandlerens passive salg var hardcore begrænsninger, der faldt uden for gruppefritagelsen. 

Der er i den reviderede gruppefritagelse indført definitioner af "aktivt salg" og "passivt salg" i selve gruppefritagelsen frem for i retningslinjerne. Reglerne om passivt og aktivt salg svarer i vid udstrækning til, hvad der var gældende efter de tidligere regler, men de nye bestemmelser i gruppefritagelsen indebærer en modernisering, der tager højde for nye onlineannonceringskanaler, herunder prissammenligningstjenester og onlinesøgemaskiner. 

Det er således præciseret, at aktiv henvendelse til kunder, både offline og online, f.eks. via onlinemedier, prissammenligningsværktøjer eller annoncering på søgemaskiner, som er målrettet kunder i bestemte områder eller kundegrupper, udgør aktivt salg. Ligeledes vil det normalt betragtes som aktivt salg, hvis der på et websted tilbydes andre sprogmuligheder end dem, der almindeligvis anvendes i det område, hvor forhandleren er etableret, eller hvis det er muligt at tilgå et websted med et domænenavn fra et andet område end det område, hvor forhandleren er etableret.

Det er fortsat muligt for en leverandør at pålægge sine forhandlere visse begrænsninger i aktivt salg. En leverandør kan således pålægge en forhandler begrænsninger i at udarbejde personaliseret reklame, som er målrettet kunder i et eksklusivområde eller eksklusive kundegrupper, eller i at udarbejde annoncering mod betaling på en onlinesøgemaskine, prissammenligningstjeneste eller onlineplatform, der er målrettet et eksklusivområde eller en eksklusiv kundegruppe.

Ligeledes er det fortsat muligt for leverandøren at pålægge sine forhandlere visse kvalitetskrav i deres onlinesalg og -annoncering, såfremt begrænsningerne ikke forhindrer effektiv brug af internettet med henblik på salg eller brug af en hel onlineannonceringskanal. Der er således indført en ny bestemmelse i gruppefritagelsens artikel 4, stk. 1, litra e, hvoraf det følger, at hindringer af forhandlerens eller dennes kunders effektive brug af internettet med henblik på at sælge aftalevarerne eller -tjenesterne, herunder brugen af en hel onlineannonceringskanal, udgør hardcore begrænsninger. Hvis en aftale indeholder sådanne begrænsninger, falder hele aftalen således uden for gruppefritagelsen.

De reviderede retningslinjer indeholder nærmere vejledning om anvendelsen af gruppefritagelsens artikel 4, stk. 1, litra e. Eksempler på krav, der vil være omfattet af gruppefritagelsen, er en leverandørs krav om, at køberens onlineannoncer skal opfylde visse kvalitetsstandarder eller indeholde bestemte elementer eller oplysninger, eller at køberen ikke benytter tjenester ydet af individuelle udbydere af onlineannoncering, f.eks. prissammenligningstjenester, som ikke opfylder visse kvalitetsstandarder. 

Der vil derimod være tale om en hardcore begrænsning af passivt salg, hvis en leverandør stiller krav om, at en forhandler udelukkende må sælge i fysiske omgivelser eller med den fysiske tilstedeværelse af specialiseret personale, at en forhandler skal indhente forudgående tilladelse fra leverandøren til at sælge online, eller at en forhandler ikke må anvende leverandørens varemærker eller
handelsnavne på sit websted. 

Øget fleksibilitet i forhold til anvendelse af distributionssystemer

Det er i den reviderede gruppefritagelse præciseret, at en leverandør kan pålægge sine distributører begrænsninger i overensstemmelse med gruppefritagelsen, afhængig om leverandøren opererer med (i) et eksklusivt distributionssystem, (ii) et selektivt distributionssystem eller (iii) fri distribution (hvorved forstås, at der hverken er etableret et eksklusivt eller selektivt distributionssystem). Derudover åbner den reviderede gruppefritagelse for en bedre beskyttelse af selektiv distribution, beskyttelse af "delt eksklusivitet" og begrænsninger af købers kunders videresalg. 

Det er i den reviderede gruppefritagelse således fastslået, at det er muligt at drive et eksklusivt distributionssystem med fem eksklusive distributører i et bestemt område eller til en bestemt kundegruppe. En leverandør er ikke længere begrænset til at udpege én eksklusiv distributør pr. område eller kundegruppe, men kan fremover vælge fem eksklusive distributører. Såfremt en leverandør i et område anvender eksklusiv distribution og dermed har tildelt det pågældende område til op til fem distributører, kan leverandøren fortsat forhindre andre distributører i aktivt at sælge til det eksklusivt tildelte område (herunder de ovenfor nævnte typer af målrettet og/eller personaliseret onlinesalg og -annoncering). 

En anden ændring vedrørende eksklusiv distribution vedrører leverandørens mulighed for at forpligte sine distributører til at videreføre begrænsninger for aktivt salg til distributørens direkte kunder. Begrænsninger i distributørens direkte kunders aktive salg til distributører og slutkunder til et område/en kundegruppe eksklusivt tildelt op til fem andre distributører eller reserveret til leverandøren selv er således omfattet af den reviderede gruppefritagelse. 

For så vidt angår selektiv distribution giver den reviderede gruppefritagelse en øget beskyttelse til selektive distributionssystemer, idet leverandøren nu kan forbyde distributører og deres kunder (både direkte og indirekte) i at sælge aktivt og passivt til uautoriserede distributører, der er beliggende i et område, hvor leverandøren driver et selektivt distributionssystem, uanset om disse distributører og kunder selv er beliggende inden for eller uden for dette område.

Uanset om en leverandør anvender eksklusiv, selektiv eller fri distribution, kan leverandøren pålægge sine distributører de ovenfor nævnte kvalitetskrav i relation til onlinesalg og -annoncering. 

Derudover er følgende begrænsninger fortsat gruppefritaget: 

  • En leverandør kan fortsat begrænse den eller de lokaliteter, hvorfra dens distributører kan sælge aftalevarerne eller -tjenesterne (f.eks. således at disse kun kan sælges fra et bestemt forretningssted, varehus eller lignende)
  • Såfremt en leverandørs distributører driver virksomhed i engrosleddet, kan leverandøren fortsat hindre denne i aktivt eller passivt at sælge til slutbrugere
  • Såfremt en leverandør leverer komponenter med henblik på inkorporering, kan leverandøren fortsat hindre køberne af de pågældende komponenter i aktivt eller passivt at videresælge komponenterne til kunder, som vil anvende dem til at producere samme typer af varer som leverandørens varer 

Det er i de reviderede retningslinjer herudover præciseret, at en leverandør kan anvende forskellige distributionssystemer i forskellige områder (eller for forskellige kundegrupper), men at eksklusiv og selektiv distribution fortsat ikke kan kombineres inden for samme område. 

Samlet set åbner den reviderede gruppefritagelse dermed for en mere fleksibel tilgang til de forskellige distributionssystemer, som en leverandør kan vælge at anvende i forskellige geografiske områder eller til forskellige kundegrupper.

Agentaftaler

Agentaftaler falder fortsat uden for anvendelsesområdet for artikel 101, stk. 1, TEUF, såfremt en agent hverken bærer væsentlige finansielle eller kommercielle risici i relation til de kontrakter, som agenten indgår eller forhandler på vegne af agenturgiveren (i praksis betegnet som "ægte agentaftaler").

De reviderede retningslinjer indeholder ny vejledning om distributører, der både agerer som agenter og som uafhængige distributører for samme leverandør. Såfremt en distributør har en sådan dobbelt rolle, vil agentaftalen alene kunne kategoriseres som en "ægte" agentaftale uden for artikel 101, stk. 1, TEUF's anvendelsesområde, hvis 1) distributøren har påtaget sig agentfunktionen frivilligt, og 2) leverandøren/agenturgiveren dækker alle markedsspecifikke risici og omkostninger, som er nødvendige for at starte op som agent på det pågældende marked. 

Det er i de reviderede retningslinjer desuden anført, at onlineplatforme generelt ikke vil opfylde betingelserne for at kunne anses som "ægte" agenter, idet de handler med mange leverandører, har betydelig forhandlingsmagt og bærer betydelige markedsrisici. 

Prisbinding

Bindende videresalgspriser er fortsat en hardcore begrænsning, der falder uden for den reviderede gruppefritagelse. Det er i den forbindelse præciseret i de reviderede retningslinjer, at en leverandørs indførelse af annoncerede mindstepriser (minimum advertised prices eller "MAP"), som forbyder en distributør at reklamere med priser under et niveau fastsat af leverandøren, vil blive behandlet som en indirekte form for prisbinding. Det er i de reviderede vertikale retningslinjer dog også anført, at indførelse af annoncerede mindstepriser konkret vil kunne tillades efter artikel 101, stk. 3, TEUF, eksempelvis for at forhindre en bestemt distributør i at bruge leverandørens produkt som "lokkevarer". Der er fortsat en meget betydelig risiko forbundet med at antage, at bindende videresalgspriser i særlige tilfælde skulle være lovlige.

Bæredygtighed 

I det indledende afsnit i de reviderede retningslinjer anføres, at bæredygtig udvikling er et centralt princip i TEUF, og at bæredygtighed sammen med digitalisering og et modstandsdygtigt indre marked er et prioriteret mål for EU. Begrebet "bæredygtighed" omfatter blandt andet håndtering af klimaændringer (f.eks. gennem reduktion af drivhusgasemissioner), begrænsning af brugen af naturressourcer, reduktion af affald og fremme af dyrevelfærd. 

Aftaler, der forfølger bæredygtighedsmål, er ikke en særskilt kategori af aftaler i henhold til EU's konkurrencelovgivning, men opfyldelsen af bæredygtighedsmål vil kunne udgøre effektivitetsgevinster omfattet af artikel 101, stk. 3. De reviderede retningslinjer nævner som eksempler på sådanne effektivitetsgevinster bl.a. anvendelse af bæredygtighedsrelaterede kriterier i et selektivt distributionssystem og indførelse af eksklusivitetsforpligtelser for at tilskynde til investeringer i grønne energianlæg.

Ikrafttræden 

Den reviderede gruppefritagelse og de reviderede retningslinjer trådte i kraft den 1. juni 2022. Den reviderede gruppefritagelse indeholder dog en overgangsperiode for perioden fra den 1. juni 2022 til den 31. maj 2023, således at forbuddet i traktatens artikel 101, stk. 1, i denne periode ikke finder anvendelse på aftaler, der allerede var i kraft den 31. maj 2022, og som ikke opfylder betingelserne for fritagelse efter den reviderede gruppefritagelse, men som den 31. maj 2022 opfyldte betingelserne for fritagelse efter den nugældende gruppefritagelse. Ifølge Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen ventes den nye vertikale gruppefritagelse også at komme til at gælde for de danske konkurrenceregler.

Læs den reviderede vertikale gruppefritagelsesforordning samt de reviderede vertikale retningslinjer

Læs EU-Kommissionens pressemeddelelse om vedtagelsen af den reviderede vertikale gruppefritagelsesforordning og de reviderede vertikale retningslinjer

Seneste nyt om EU- og Konkurrenceret / Offentlige Indkøb

EU- og Konkurrenceret